Quand l’État prête, les bonus tombent

Le Tribunal fédéral confirme la suppression et la réduction des rémunérations variables attribuées, mais non encore versées, des dirigeants de Credit Suisse. Contrairement à l’instance précédente, il retient que l’art. 10a LB constitue une base légale suffisante pour supprimer ou réduire définitivement de telles rémunérations, et ne se limite pas à permettre un report de leur versement pendant la durée du soutien étatique (arrêt 2C_322/2025, 2C_323/2025 du 16 septembre 2026).

Le 19 mars 2023, le rachat de Credit Suisse par UBS est annoncé. Le même jour, le Conseil fédéral modifie l’ordonnance de nécessité qu’il avait adoptée le 16 mars 2023 pour soutenir la banque, afin de l’adapter à cette opération. La Confédération accorde à la Banque nationale suisse (BNS) une garantie de CHF 100 milliards pour les prêts d’aide sous forme de liquidités octroyés à Credit Suisse, et à UBS une garantie contre les pertes de CHF 9 milliards. L’art. 10 al. 2 de cette ordonnance charge le Département fédéral des finances (DFF) de prendre des mesures en matière de rémunérations conformément à l’art. 10a LB.

Selon l’art. 10a LB, lorsqu’une banque d’importance systémique (SIB) bénéficie d’une aide financière directe ou indirecte de la Confédération, le Conseil fédéral ordonne des mesures en matière de rémunérations « pour toute la période durant laquelle le soutien est accordé » (al. 1). Il peut notamment interdire totalement ou partiellement le versement de rémunérations variables (al. 2).

Par décision du 23 mai 2023, le DFF ordonne la suppression intégrale des rémunérations variables déjà attribuées et non encore versées des membres de la direction (Executive Board), et leur réduction de 50 %, respectivement de 25 %, pour les deux échelons hiérarchiques inférieurs. Ces mesures s’appliquent aux rémunérations variables attribuées jusqu’à fin 2022 et non encore versées au 21 mars 2023. Elles s’étendent à celles qui naissent, sont attribuées ou deviennent exigibles en 2023, pour la période allant du 22 mars 2023 jusqu’au plus tard au remboursement de l’aide financière étatique ou le transfert complet des rapports de travail de Credit Suisse vers UBS (cf. Schéma récapitulatif).

Saisi par douze cadres, dont la perte s’élève en moyenne à environ CHF 68’000 (pour une rémunération moyenne en espèces d’environ CHF 1.4 million), le Tribunal administratif fédéral annule ces mesures. Selon lui, l’art. 10a LB n’autorise que des mesures temporaires, limitées « pour toute la période durant laquelle le soutien est accordé ». Le DFF pouvait donc tout au plus interdire le versement des rémunérations variables jusqu’à la fin de l’aide étatique, qui a pris fin au plus tard le 11 août 2023, mais non supprimer ou réduire définitivement les prétentions des cadres. La Confédération et UBS, successeur de Credit Suisse, recourent au Tribunal fédéral.

Sur le fond, notre Haute Cour doit déterminer si l’art. 10a LB permet de supprimer ou de réduire définitivement des rémunérations variables attribuées mais non encore versées, ou seulement d’en différer le versement pendant la durée du soutien étatique. Pour y répondre, Elle se livre à l’exercice premier du juge : l’interprétation de la loi. Elle combine les méthodes littérale, systématique, historique et téléologique, sans ordre de priorité (pluralisme pragmatique).

Pour le Tribunal fédéral, le texte de l’art. 10a LB, contrairement à ce que retient le Tribunal administratif fédéral, est équivoque et ne tranche pas la question. L’expression « pour toute la période durant laquelle le soutien est accordé » peut en effet également signifier que le Conseil fédéral doit ordonner les mesures pendant que l’aide est accordée, sans que leurs effets cessent avec le soutien. L’al. 1 fixe ainsi les conditions et le moment où les mesures doivent être ordonnées, tandis que l’al. 2 énumère les mesures possibles de manière exemplative (« notamment »). Enfin, l’al. 3 impose aux SIB de prévoir une réserve contraignante selon laquelle la prétention à une rémunération variable « peut être limitée ». Si le législateur n’avait envisagé qu’une interdiction temporaire (i.e., report de versement), il aurait préféré écrire « ajourner » la prétention, comme à l’art. 30a LB.

Les interprétations historique et téléologique, que le Tribunal fédéral mène conjointement, sont décisives. Le message TBTF du Conseil fédéral du 20 avril 2011 envisage expressément la suppression, totale ou partielle, des rémunérations variables, afin d’éviter que des fonds publics les financent (FF 2011 4365, 4446). Le message de loi sur le public liquidity backstop (PLB, FF 2023 2165, p. 36) propose en outre la restitution de rémunérations variables déjà versées (clawback) en cas d’aide de l’État. Selon le Tribunal fédéral, il serait incohérent d’admettre demain une restitution tout en interdisant aujourd’hui une suppression.

En l’espèce, le Tribunal fédéral retient que les conditions de l’art. 10a LB sont remplies. Les prêts de la BNS garantis par la Confédération constituent une aide étatique, ce qui n’était pas contesté. La suppression et la réduction définitive des rémunérations variables répondent en outre à un intérêt public important et sont proportionnées (art. 5 al. 2 Cst.). Un simple report aurait permis aux dirigeants de profiter indirectement de l’aide (aléa moral). La suppression, échelonnée selon le niveau hiérarchique, reste en outre modeste (env. CHF 68’000 en moyenne) au regard de leur rémunération (env. CHF 1.4 million en moyenne). L’éventuelle atteinte à la garantie de la propriété (art. 26 et 36 Cst.) est dès lors justifiée.

Cet arrêt, le premier du Tribunal fédéral sur l’art. 10a LB, appelle trois observations.

Premièrement, notre Haute Cour fait primer la volonté historico-téléologique du législateur sur un texte qu’elle juge équivoque. La solution convainc sur le fond. On peut toutefois regretter qu’une atteinte définitive à des prétentions contractuelles repose sur une disposition dont la lettre peut suggérer l’inverse. Le projet PLB (23.062), en cours d’examen au Parlement, modifie l’art. 10a LB mais laisse son al. 1 intact ; le législateur pourrait saisir cette occasion pour en clarifier la portée.

Deuxièmement, le Tribunal fédéral insiste sur le caractère préventif, et non répressif, de l’art. 10a LB : la mesure frappe collectivement, sans égard à une faute. Elle se distingue ainsi des art. 5b et 10b de l’avant-projet du 12 août 2026, qui sanctionnent un comportement fautif (pour un commentaire de cet avant-projet, cf. Buci, cdbf.ch/fr/1474). Deux régimes coexisteraient donc, distincts par leur déclencheur : l’un collectif lié à l’aide étatique ; l’autre individuel lié à la faute et applicable en tout temps.

Troisièmement, le Tribunal fédéral retient que la notion de rémunération variable de l’art. 10a LB coïncide avec celle du droit de la surveillance. Or la circulaire FINMA 2010/1 y inclut les indemnités à l’engagement et les indemnités de départ (Cm 12). Le DFF avait pourtant exclu de sa décision les replacement awards et la part en espèces des indemnités de départ, au motif que ces rémunérations ne seraient pas variables (ch. 4 let. d et f du dispositif). Non litigieuse devant le Tribunal fédéral, cette exclusion paraît difficilement conciliable avec la définition qu’il retient.

Reste la restitution des rémunérations variables déjà versées, que l’art. 10a LB ne permet pas d’ordonner en l’état. Le projet PLB (23.062) la prévoit, mais seulement à l’égard des dirigeants « en grande partie responsables » de la nécessité d’une aide étatique (art. 10a al. 2 let. c P-LB). La Commission de l’économie et des redevances du Conseil des États l’a adopté au vote sur l’ensemble lors de sa séance du 13 octobre 2026 ; les Chambres doivent encore se prononcer.