Commentaires

Nous publions régulièrement des commentaires sur les derniers sujets d’actualité en matière de droit bancaire et financier. Pour cela nous pouvons compter sur notre réseau d’auteurs, composé d’experts issus tant de la pratique que du monde académique, qui analysent et vous donnent leur point de vue dans des commentaires qui se veulent brefs, percutants et informels. Les sujets couverts peuvent aller des derniers arrêts du Tribunal fédéral à l’ouverture de procédures de consultation, en passant par les prises de position de l’autorité de surveillance.

Droit des sociétés

L’état actuel de la révision du droit comptable

Tatiana Ayranova — 21 janvier 2011

Le 8 décembre 2010, le Conseil national a achevé l’examen du projet de loi consacré au droit comptable, en y apportant quelques menues modifications (BO CN 20.09.2010 et BO CN 08.12.2010). Le projet a auparavant déjà été légèrement retouché par le Conseil des Etats dans sa session du 3 décembre 2009 (BO CE 03.12.2010) et sera prochainement renvoyé à cette chambre pour nouvel examen. Une chronologie plus détaillée du processus législatif se trouve ici). Le but principal de la présente[...]

Sociétés anonymes

Droit des sociétés

Exclusion d’un membre d’une société coopérative pour de justes motifs

Elsa Muhaxheri — 14 janvier 2011

Le 13 décembre 2010, le Tribunal fédéral a prononcé un arrêt 4A_359/2010 dans lequel il reconnaît l’existence de justes motifs d’exclusion d’un membre d’une société coopérative en raison de la mauvaise réputation de ce dernier, de ses déboires financiers et de ses condamnations pénales, jugés incompatibles avec l’activité de la coopérative. Dotée d’un but social et d’utilité publique, soit la construction de logements à des prix favorables, la Coopérative Y est amenée à conclure des contrats de prêt avec des[...]

Non classé

Blanchiment

Coupable par omission

Aurélie Conrad Hari — 12 janvier 2011

Dans un récent arrêt de principe (6B_908/2009 destiné à la publication), le Tribunal fédéral a consacré la réalisation de l'infraction de blanchiment d'argent par omission. Le Tribunal fédéral a ainsi retenu, pour la première fois, qu'un intermédiaire financier pouvait, par sa seule passivité et indépendamment de tout autre acte, se rendre coupable d'une violation de l'art. 305bis CP et, partant, être condamné pour blanchiment d'argent. Dans le cas d'espèce, le directeur de la succursale d'une banque, qui assumait une partie[...]

Blanchiment d'argent Responsabilité

Délits boursiers

Le TAF met fin à l'affaire Sulzer

Lucia Gomez Richa , Marie Jenny — 10 janvier 2011

Dans un arrêt B-1215/2009, le TAF a mis fin à l’ « affaire » Sulzer, laquelle constitue à ce jour la plus importante enquête de surveillance des marchés entamée par le régulateur suisse. Cette affaire s’est inscrite dans le cadre d’une vague de prises de participations sous couvert d’entreprises suisses (Ascom, Implenia, OC Oerlikon) dans les années 2006-2007, à la faveur de lacunes du système suisse de publicité des participations. En grand résumé, la société[...]

Négoce de valeurs mobilières

Fonds propres et répartition des risques

Circulaires révisées par la FINMA

Claude Laporte — 16 décembre 2010

Afin de transposer en droit suisse les modifications de l’accord dit de « Bâle II » et de la directive de l’Union européenne sur les grands crédits intervenues en juillet 2009 suite à la crise financière, entreront en vigueur le 1er janvier 2011, en même temps que de l’ordonnance révisée du Conseil fédéral sur les fonds propres et la répartition des risques (« OFR »), quatre circulaires révisées par la FINMA : la circulaire « Risques de crédit – banques[...]

FINMA Fonds propres

Publication des rémunérations et déclaration des transactions

Communiqués du Regulatory Board SIX Swiss Exchange

Samuel Zemp — 15 décembre 2010

Le Regulatory Board de SIX Swiss Exchange a publié deux communiqués le 24 novembre 2010 sur deux sujets particulièrement d’actualité en ce moment, soit la publication des rémunérations, d’une part, et les déclarations des transactions du management, d’autre part. Ces nouvelles dispositions entreront en vigueur le 1er avril 2011. Le premier communiqué (Communiqué N° 6/2010) précise l’obligation des sociétés émettrices de publier dans le rapport de gestion les rémunérations perçues par leurs hauts dirigeants. Cette obligation repose sur l’[art. 663bbis[...]

Négoce de valeurs mobilières Rémunérations Sociétés anonymes

Placements collectifs

Directive européenne sur les gestionnaires de fonds alternatifs : quelles répercussions pour la Suisse ?

Olivier Stahler — 14 décembre 2010

Le 11 novembre 2010, le Parlement européen a adopté la directive sur les gestionnaires de fonds alternatifs (ci-après la "Directive AIFM"). La Directive AIFM est le résultat d’un long processus législatif au cours duquel il était parfois difficile de suivre les nombreux projets émanant de la Commission, du Conseil et du Parlement. On se rappellera que la proposition de directive publiée par la Commission le 30 avril 2009 (cf. actualité n° 640) contenait des dispositions qui discriminaient les Etats tiers[...]

Placements collectifs Union Européenne

Révision du droit de la société anonyme

La multiplicité des projets concernant la rémunération des dirigeants

Tatiana Ayranova , Paul-Benoît Duvoisin — 14 décembre 2010

En date du 7 septembre 2010, la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats (CAJ-E) a adopté un nouveau contre-projet indirect à l'initiative populaire « contre les rémunérations abusives » dans les sociétés cotées (initiative Minder).Ce contre-projet indirect fait en effet suite à 3 projets : (1) le projet de loi relatif à la révision du droit de la société anonyme et du droit comptable; (2) le contre-projet indirect du Conseil fédéral. Pour une analyse de ce contre-projet, voir[...]

Fiscalité Rémunérations Sociétés anonymes

Lutte contre le blanchiment d’argent

Nouvelle circulaire de la FINMA

Olivier Unternaehrer — 14 décembre 2010

Le 26 novembre 2010, la FINMA a publié sa circulaire "Circ.-FINMA 11/1 Activité d'intermédiaire financier au sens de la LBA" (Circ.-FINMA 11/1). Datée du 20 octobre 2010, la Circ.-FINMA 11/1 entrera en vigueur au 1er janvier 2011 et repose sur l'article 12 de l'Ordonnance du 18 novembre 2009 sur l'activité d'intermédiaire financier exercée à titre professionnel (RS 955.071, OIF) qui autorise la FINMA à en arrêter les dispositions d'exécution. Comme l'indique son sous-titre, la Circ.-FINMA 11/1 apporte ainsi des précisions[...]

Blanchiment d'argent FINMA

Nouveau soubresaut dans l’affaire Quadrant

Calcul du prix minimum de l’offre

Marie Jenny — 13 décembre 2010

En date du 30 novembre 2010, la deuxième Cour du Tribunal administratif fédéral a rendu un arrêt B-5272/2009 très attendu, brisant un suspense long de 15 mois. Le TAF a partiellement admis le recours d’un actionnaire minoritaire, Sarasin Investmentfonds SA, annulé les décisions de la COPA (décision COPA 410/2 du 16 juin 2009) et de la FINMA (décision du Comité des offres publiques d’acquisition de la FINMA du 8 juillet 2009) et renvoyé la cause à la COPA pour nouvelle[...]

OPA

Distribution de produits financiers

Vers une protection renforcée des investisseurs ?

Lucia Gomez Richa — 13 décembre 2010

Le 10 novembre 2010, la FINMA a levé le voile sur ses réflexions menées à la suite de son rapport sur l’affaire Madoff et la distribution de produits Lehman. Dans celui-ci, la FINMA prenait acte du fait que la réglementation actuelle manquait à tout le moins partiellement sa cible s’agissant de la protection des investisseurs, qui constitue pourtant l’un des objectifs de la réglementation des marchés (art. 7 LFINMA) et de l’action de la FINMA ([objectifs stratégiques de la FINMA[...]

FINMA Services financiers

Mise en garde de la FINMA contre les intermédiaires financiers illégaux et malhonnêtes

Marie Jenny — 6 décembre 2010

En date du 24 novembre 2010, la FINMA a publié un rapport intitulé « Protection de la clientèle – lutte commune contre les intermédiaires financiers illégaux », et coiffé de trois objets. La FINMA fait d’abord connaître sa position en matière de lutte contre les intermédiaires financiers illégaux et malhonnêtes, expose ensuite leurs domaines d’actions privilégiés ainsi que les méthodes employées, et exhorte enfin les investisseurs à la plus grande prudence dans le choix tant des prestataires que de leurs[...]

FINMA Non classé

Droit des sociétés

Dissolution d’une société anonyme pour de justes motifs

Tatiana Ayranova — 6 décembre 2010

Le 5 mars 2010, le Tribunal fédéral a rendu un arrêt 4A_475/2009 sur les conditions de dissolution d’une société anonyme pour de justes motifs (736 al. 4 CO). Dans le cas d’espèce, un actionnaire minoritaire A., détenteur de 32% du capital-actions, a demandé la dissolution de la société au motif que B., détenteur d’une participation de 32%, aurait systématiquement manipulé C, actionnaire à concurrence 36%, afin de mettre A. en minorité. Le Tribunal fédéral a rejeté la demande de dissolution.[...]

Sociétés anonymes

Rachat d’actions propres

Exonération de programme dépassant 10 % du capital-actions

Rashid Bahar , Elsa Muhaxheri — 24 novembre 2010

En date du 10 novembre 2010, la Commission des OPA (COPA) a prononcé une décision exonérant l'annonce du programme de rachat d'actions d’Actelion Ltd de l'application des dispositions sur les offres publiques d'acquisition (Décision 0459/01 Actelion Ltd, du 3 Novembre 2010). Actelion Ltd (Actelion) a fait part à la Commission de son intention de racheter des actions propres à hauteur de CHF 800 millions au maximum, soit 15% de son capital-actions, sur une période de trois ans au plus en[...]

OPA

Entraide administrative entre la Suisse et les USA

Le point sur les derniers développements

Sofia Bassova — 22 novembre 2010

Le 16 novembre 2010, le DFF a annoncé par communiqué de presse que l'Administration fédérale des contributions (AFC) avait terminé l'examen de près de 4450 comptes de clients UBS, ainsi que le prévoyait l'accord conclu avec les Etats-Unis (Accord 09). 4000 dossiers ont d’ores et déjà été transmis aux Etats-Unis. Il est prévu que les dossiers restants, concernés par l'accord d'entraide, seront envoyés au cours des mois prochains, sous réserve des éventuels recours. En réponse, l'administration fiscale américaine[...]

Entraide internationale Fiscalité

Droit de l’Union européenne

Protection des actionnaires minoritaires

Marie Jenny — 18 novembre 2010

En date du 23 septembre 2010, la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu un arrêt suite à un renvoi préjudiciel devant la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), conformément à l’art. 234 du Traité CE (actuellement, art. 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne), dans le cadre d’une affaire soulevant la question de l’existence éventuelle d’un principe général en droit communautaire d’égalité des actionnaires en cas de cession d’une participation de contrôle moyennant paiement,[...]

Non classé

Incoterms

Entrée en vigueur le 1er janvier 2011 des nouveaux Incoterms 2010

Nicolas de Gottrau — 18 novembre 2010

La Chambre de Commerce Internationale (CCI) a présenté, le 16 septembre 2010, la version révisée des Incoterms 2010, qui succèderont à la précédente version en vigueur, les Incoterms 2000, à compter du 1er janvier 2011. Ces nouvelles règles sont déjà disponibles auprès de la CCI. On sait que les Incoterms (acronyme de "International Commercial Terms"), établis par la CCI dès 1936, jouent un rôle considérable dans les contrats de vente de biens corporels. Ces règles, qui régissent les coûts, les[...]

Non classé

LBVM

L’art. 11 LBVM ne s’applique qu’aux « négociants »

Aurélie Conrad Hari — 10 novembre 2010

Dans un arrêt récent publié le 28 septembre 2010 (Arrêt 4A_213/2010), le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence relative à la double nature de l’art. 11 LBVM et a, pour la première fois à notre connaissance, eu l’occasion de préciser que cette norme ne s’appliquait qu’aux « négociants » assujettis à la LBVM, ce qui ne constitue guère une surprise et résulte plus d'une lapalissade. La procédure dont a eu à connaître notre Haute Cour s’inscrit dans le cadre d’une[...]

Négoce de valeurs mobilières

Activités financières transfrontalières

Nouvelle pratique de la FINMA

Samuel Zemp — 1 novembre 2010

La FINMA vient de publier sa position à propos des risques juridiques et de réputation qui découlent des activités transfrontières pour les établissements financiers suisses. Cette prise de position s’adresse aux intermédiaires financiers assujettis à la surveillance prudentielle avec une activité financière transfrontalière et aura des répercussions sur la pratique future de la FINMA en matière d’enforcement. Les risques liés aux activités transfrontalières surgissent lorsque des produits et services dispensés depuis la Suisse ne se conforment pas au droit étranger[...]

FINMA

OPA

Les obligations convertibles sont des titres de participation au sens de l’art. 2 lit. e LBVM

Marie Jenny — 27 octobre 2010

La Commission des OPA vient de rappeler, dans une décision 456/01 du 4 octobre 2010, que les obligations obligatoirement convertibles (Mandatory Convertible Notes) sont des titres de participation en vertu de l’art. 2 lit. e LBVM. Les faits à l’origine de la décision sont les suivants. Quatre sociétés américaines ont conclu le 14 septembre 2010 un contrat d’investissement avec Addex Pharmaceuticals Ltd, société cotée auprès de la SIX et ayant son siège en Suisse, par lequel elles se sont[...]

OPA

Blanchiment d’argent

Vers une extension de la portée de la CDB ?

Aurélie Conrad Hari — 27 octobre 2010

Le Tribunal fédéral a récemment confirmé, dans un nouvel arrêt 4A_594/2009, sa jurisprudence relative au blanchiment d’argent comme fondement d’un acte illicite en rappelant que la seule norme protectrice entrant en considération est l’art. 305bis CP à l’exclusion de la LBA et des ordonnances y relatives. Notre haute Cour semble toutefois laisser entrouverte la possibilité d’une évolution s’agissant de la portée de la Convention de diligence de l’ASB. Les faits de la cause impliquent deux banques disposant de succursales[...]

Blanchiment d'argent Responsabilité

Droit à l’information des héritiers

Variation sur un thème connu

Philipp Fischer — 27 octobre 2010

En date du 26 juillet 2010, le Tribunal fédéral a rendu un arrêt (arrêt 4A_421/2009, proposé à la publication) dans le cadre d’une affaire opposant une banque à une héritière désireuse d’obtenir des informations sur les avoirs détenus par le de cujus. Cette jurisprudence marque une nouvelle étape dans une longue série d’arrêts traitant des demandes de renseignements dirigées par des héritiers contre des établissements bancaires suisses afin d’obtenir des informations permettant de circonscrire le périmètre de la masse successorale[...]

Ayant droit économique Héritiers Information des investisseurs

LBA

Le respect des droits fondamentaux est également valable pour les OAR

Lucia Gomez Richa — 26 octobre 2010

Dans un arrêt du 7 octobre 2010, le TAF a confirmé une décision de la FINMA refusant d’approuver une clause statutaire d’un OAR qui prévoyait la possibilité pour celui-ci d’exclure un membre sans indication de motif et sans possibilité de recours. La clause incriminée avait été soumise pour approbation à la FINMA dans le cadre d’une révision globale des statuts de l’OAR. Celle-ci figurait déjà dans la version précédente des statuts approuvés en 1999 par l’autorité de surveillance. A[...]

Blanchiment d'argent

Rapport sur la transparence

Le conseil d’administration d’UBS renonce à poursuivre ses anciens dirigeants

Yaël Benmenni , Elsa Muhaxheri — 21 octobre 2010

Le 14 octobre 2010, UBS SA a publié son rapport sur la transparence à l’intention de ses actionnaires (« Transparency report to the shareholders of UBS AG » ). Ce rapport analyse les différentes circonstances ayant entraîné les pertes conséquentes subies par la banque suisse entre 2007 et 2009. Il détaille les manquements en matière d’organisation, de contrôle interne et de mise en œuvre des règles sur la gestion transfrontalière aux Etats-Unis. Il présente également les mesures d’ores et[...]

Corporate governance

Surveillance des marchés financiers

Risques juridiques et de réputation dans les opérations transfrontières

Samuel Zemp — 18 octobre 2010

La FINMA vient de publier son premier bulletin (01/2010) consacré aux risques juridiques et de réputation dans les opérations transfrontières ainsi qu’aux nouveaux instruments de surveillance dont elle dispose depuis l’entrée en vigueur de la LFINMA. Elle renoue ainsi avec la tradition de l’ancienne CFB de publier sous cette forme et de manière condensée ses décisions, celles du TAF ainsi que du TF dans le but de diffuser la pratique de la surveillance des marchés à un large public. Dans[...]

FINMA Garantie d'une activité irréprochable

Flash crash à Wall Street

Publication du rapport de la SEC et la CFTC

Joël Leibenson — 18 octobre 2010

Le 6 mai 2010, les marchés financiers américains ont été secoués par un krach éclair (flash crash) touchant des produits dérivés de l’indice S&P 500, cotés à la Chicago Mercantile Exchange, mais également un ETF reproduisant l’indice S&P 500, ainsi que de nombreuses valeurs composant le S&P 500 et le Dow Jones. La Commission conjointe de la Securities & Exchange Commission (SEC) et la Commodity Futures Trading Commission (CTFC), chargée d’examiner les causes du crash, a rendu son rapport le[...]

Négoce de valeurs mobilières

Avoirs en déshérence

La fin d’une grossesse indésirable

Luc Thévenoz — 15 octobre 2010

Après dix ans de travaux préparatoires entamés et avortés, le Conseil fédéral a enfin décidé de proposer aux Chambres une solution minimaliste pour les avoirs non réclamés détenus par les banques. Dans son message du 1er octobre 2010 (« avoirs en déshérence ») complémentaire au message du 12 mai 2010 (« garantie des dépôts »), il propose d’introduire un article 37m dans la loi sur les banques, immédiatement après l’article 37l proposé en mai. Les éléments principaux du dispositif complet[...]

Avoirs en deshérence

OPA

Pas de prix minimum pour un squeeze-out

Marie Jenny — 7 octobre 2010

Dans une décision du 23 septembre 2010, la Commission des OPA a jugé l’offre présentée par Credit Suisse Group AG (« CSG ») aux actionnaires de Neue Aargauer Bank AG (« NAB ») conforme à la loi (Décision 455/01). L’offre, volontaire, portait sur 1.4% des droits de vote de la société cible. Cette décision, sans soulever de difficulté particulière, met en exergue un aspect juridique intéressant. Elle rappelle que l’offrant, dont la participation dans la société visée excède avant l’offre[...]

OPA

Too big to fail

Synthèse du rapport de la Commission d’experts

Olivier Hari — 7 octobre 2010

Le 4 octobre 2010, la Commission d’experts chargée en novembre 2009 par le Conseil fédéral d’examiner la limitation des risques que les grandes entreprises font courir à l’économie nationale a rendu son rapport final. Il s’agissait notamment pour la Commission (1) de qualifier la notion de « too big to fail » et d’analyser les conséquences de la faillite et la liquidation de grandes entreprises dans tous les secteurs de l’économie, principalement bancaire, et (2) de formuler des propositions de[...]

Assainissement et insolvabilité Fonds propres

Poursuite pour effets de change

Validité d'une lettre de change tirée sur le tireur

Lucia Gomez Richa — 7 octobre 2010

Dans l’arrêt 5A_378/2010, le TF a été amené à se prononcer sur la recevabilité d’une opposition à une poursuite pour lettre de change rejetée par les instances cantonales. A l’appui de son recours, la poursuivie invoquait l’invalidité de l’engagement cambiaire, motif pris notamment d’une prétendue absence de mandat pur et simple de payer (art. 991 ch. 2 CO). Cette procédure d’opposition avait été préalablement ajournée en raison d’une plainte qui a donné l’occasion au TF de confirmer, en janvier de[...]