D’une simple circulaire à la loi ?

Le 12 août 2026, le Conseil fédéral a mis en consultation un avant-projet de la loi sur les banques (AP-LB) qui fait suite à la débâcle de Credit Suisse (cf. repérage CDBF du 12 août 2026). Ce commentaire se concentre sur les mesures en matière de rémunérations. Pour la première fois, les principes applicables aux systèmes de rémunération pourraient trouver une consécration dans la loi (art. 5c AP-LB). Les banques d’importance systémique (SIB) – soit, en Suisse : UBS, la Banque cantonale de Zurich, Raiffeisen et PostFinance – seraient soumises à des exigences supplémentaires : report partiel des rémunérations variables, malus, clauses de restitution (clawbacks) et ajustements en cours d’année (in-year-adjustements) (art. 10b AP-LB).

Tout d’abord, les principes applicables aux systèmes de rémunération viseront l’ensemble des banques (art. 5c AP-LB). Elles devront disposer d’un système « fondé sur une conception simple et des critères objectifs », qu’elles documenteront en détail (al. 1). Selon le rapport explicatif, ce principe suppose que les collaborateurs, l’organe de haute direction, l’organe de gestion et la FINMA puissent identifier clairement les composantes de la rémunération.

Les rémunérations doivent ensuite être couvertes à long terme par le résultat économique de la banque (al. 2) : dans son rapport explicatif, le Conseil fédéral précise que l’horizon temps envisagé est de cinq ans. Par ailleurs, les rémunérations ne pourront pas être financées par des revenus courants ou des réserves de capital « qui ne reflète[raie]nt pas, ou seulement temporairement, la réussite économique de la banque ». Une période de pertes limitées ne devrait pas interdire le versement de rémunérations variables. Il en irait ainsi, par exemple, dans le cadre d’une restructuration, si la suppression généralisée des rémunérations variables risquait de provoquer des départs de personnel préjudiciables aux revenus futurs. En tout état, les personnes directement responsables d’une perte pourraient voir leur rémunération variable supprimée ou réduite.

Les deux derniers principes de l’art. 5c AP-LB exigent que les rémunérations et les critères déterminant leur attribution tiennent compte des risques et n’entraînent pas de conflits d’intérêts (al. 3). L’alinéa 4 délègue au Conseil fédéral la compétence de préciser ces principes par voie d’ordonnance, en tenant notamment compte de la taille des établissements et des risques qu’ils supportent, avec la possibilité de déléguer à son tour à la FINMA l’édiction de dispositions d’exécution.

Cette nouvelle norme s’inscrit dans un dispositif plus large. L’art. 5b AP-LB impose à la banque de sanctionner toute violation du devoir de diligence (art. 37n AP-LB) commise par les personnes chargées de la haute direction, de la gestion ou de fonctions centrales au sens de l’art. 3c al. 1 et 2 AP-LB. Ces sanctions peuvent porter sur la rémunération variable ou consister en des mesures disciplinaires prévues par ses règlements internes. L’art. 19 AP-LB permet à la FINMA d’ordonner « des adaptations de la conception ou de l’application du système de rémunération » lorsqu’elle constate une violation du droit de la surveillance ou un risque de violation.

Pour les SIB, le Conseil fédéral va plus loin en introduisant l’art. 10b AP-LB. Les SIB qui attribuent des rémunérations variables aux personnes visées à l’art. 3c al. 1 et 2 AP-LB, ainsi qu’aux personnes percevant une « rémunération globale élevée », doivent en reporter le versement partiellement (al. 1), chaque banque définissant elle-même, dans ses règlements internes, qui entre dans cette seconde catégorie (al. 2). Le système de rémunération doit, par ailleurs, être conçu de telle sorte que le montant des rémunérations variables différées soit déterminé en fonction de l’évolution des résultats et des risques (al. 3 let. a), et qu’en cas de violation du droit ou des règlements internes, la banque puisse refuser tout ou partie du versement différé (malus), exiger la restitution de montants déjà versés (clawback), ou renoncer à de futures rémunérations variables (in-year adjustment).

Les SIB qui, par contraste, n’attribueraient pas de rémunération variable devront prévoir des mesures disciplinaires en cas de violation (al. 4). Enfin, comme pour l’art. 5c AP-LB, il appartiendra au Conseil fédéral de préciser la part des rémunérations variables à reporter, la durée du report, la période durant laquelle la restitution peut être exigée et les critères déterminant la « rémunération globale élevée » (al. 5).

Cet avant-projet met en œuvre les requêtes de la Commission d’enquête parlementaire (cf. postulats 24.4535 et 24.4541 ; motions 24.4527 et 24.4531), et répond à la motion 23.3452 (cf. repérage CDBF du 9 septembre 2025). Il s’inscrit par ailleurs dans la continuité des positions du Conseil fédéral (cf. Rapport du Conseil fédéral sur la stabilité des banques du 10 avril 2024, ch. 15.4.4 ; Lignes directrices définies par le Conseil fédéral en vue de la modification de la loi sur les banques du 6 juin 2025 et sa feuille d’information sur les rémunérations).

Sur le fond, ces règles ne sont pas entièrement nouvelles. L’art. 5c AP-LB reprend pour l’essentiel les principes de la circulaire FINMA 2010/1 « Systèmes de rémunération », qui prévoit déjà le report d’une partie de la rémunération variable et sa réduction (malus). Celle-ci ne prévoit toutefois pas de clawback.

L’apport de la révision proposée ne doit toutefois pas être négligé.

D’une part, la circulaire, fondée sur l’art. 7 al. 1 let. b LFINMA, n’est qu’une ordonnance administrative. Elle ne vise que les établissements tenus de détenir des fonds propres d’au moins CHF 10 milliards (exigences minimales des art. 7 ss et 42 OFR), soit, au 30 juin 2026, uniquement UBS, les autres banques étant simplement invitées à s’en inspirer. L’avant-projet confère donc à ces principes une base légale formelle et les étend à toutes les banques.

D’autre part, dans la LB actuellement en vigueur, seul l’art. 10a LB traite des rémunérations. Il permet au Conseil fédéral de prendre des mesures en la matière lorsqu’une SIB ou sa société mère bénéficie d’une aide financière de la Confédération, et uniquement pour la durée de cette aide. Se fondant sur cette limite temporelle, le Tribunal administratif fédéral a d’ailleurs jugé que cette disposition ne permettait pas de supprimer définitivement les rémunérations variables déjà acquises par les cadres de Credit Suisse (TAF B-3655/2023 du 31 mars 2025, recours pendant au Tribunal fédéral). L’avant-projet laisse intact l’art. 10a LB mais y ajoute un régime complémentaire, qui s’en distingue sur trois points. Il s’adresse à la banque elle-même (à qui il incombera de se doter des instruments nécessaires). Il s’applique en permanence, dans le cadre de l’activité ordinaire, et non seulement en cas de sauvetage. Enfin, il vise à sanctionner un comportement fautif. La banque devra ainsi disposer d’instruments lui permettant de refuser le versement de montants différés, d’exiger la restitution de montants déjà versés ou de réduire la rémunération encore à attribuer.

On peut enfin s’interroger sur la mise en œuvre du malus et du clawback. L’avant-projet impose ces instruments aux SIB sans examiner les éventuels obstacles juridiques que le droit privé pourrait poser. Il faudra pourtant traiter la question en temps voulu.

La consultation est prévue jusqu’au 19 novembre 2026 et le message du Conseil fédéral attendu en 2027.