Repérages

Adapter l’intérêt moratoire de l’art. 104 CO à la réalité du marché ? Pas nécessaire, répond le Conseil fédéral en rejetant une proposition de la Commission des affaires juridiques du Conseil national consistant à remplacer le taux d’intérêt moratoire fixe de 5 % par un taux variable, aligné sur le SARON (Swiss Average Rate Overnight). Plusieurs raisons sont évoquées, notamment celle de maintenir un incitatif à payer dans les délais. « La plus grande vertu d’un débiteur, c’est de payer sa dette » ; sans retard, ajouterait encore le Conseil fédéral.

La Commission européenne a adopté sa première série de normes de reporting en matière de durabilité, dites normes ESRS (European Sustainability Reporting Standards). Ces normes couvrent les thématiques communes à toutes les entreprises (les facteurs ESG) ; la seconde série de normes spécifiques pour les secteurs dits « sensibles », les PME et pour les entreprises de pays tiers est attendue pour juin 2024. Rappelons-le : bon nombre d’entreprises suisses seront directement et/ou indirectement touchées par la CSRD.

À peine un mois après la publication des standards de l’ISSB, l’International Organization of Securities Commissions (IOSCO), dont la FINMA est membre, a approuvé les normes IFRS S1 et IFRS S2 pour la publication d’informations en matière de durabilité. L’IOSCO appelle ses membres, soit les régulateurs financiers de 130 pays, à implémenter ces standards. Certains gouvernements, dont celui du Royaume-Uni, ont déjà fait part de leur intention d’intégrer les normes de l’ISSB. La position suisse reste attendue.

L’ESMA vient de publier une version mise à jour de son Supervisory Briefing on understanding the definition of advice under MiFID II. Ce document, qui reprend et développe le Q&A de 2010 de la CESR (prédécesseur de l’ESMA), précise comment interpréter le concept de conseil en investissement (art. 4 al. 1 ch. 4 MiFID II). Il constitue un document utile non seulement au regard du droit européen, mais aussi pour les juristes suisses cherchant à comprendre les contours du service financier de conseil en placement au sens de l’art. 3 lit. c ch. 4 LSFin.

La Commission européenne décide que les États-Unis garantissent un niveau de protection adéquat pour les données personnelles transférées de l’UE vers les entreprises US qui adhèreront au EU-U.S. Data Privacy Framework. Le Préposé fédéral annonce qu’une décision similaire devrait être prise en Suisse dans les prochains mois. Il s’agit-là d’un développement règlementaire très important, notamment pour les entreprises qui utilisent une infrastructure basée sur la technologie cloud.

L’interchange fee prélevée dans le cadre des cartes bancaires fait l’objet d’un (nouvel) examen par la Commission de la concurrence, cette fois dans le cadre des cartes de débit de « nouvelle génération ». L’interchange fee est la commission que l’émetteur d’une carte bancaire (en principe une banque) perçoit lors de l’utilisation de la carte. Cette commission est répercutée par le fournisseur de services de paiement (acquirer) sur le commerçant (merchant) qui accepte la carte.

L’International Sustainability Standards Board (ISSB) a publié ses deux premiers standards : S1 « Exigences générales pour la publication d’informations en matière de durabilité » et S2 « Exigences spécifiques aux questions climatiques ». Ceux-ci intègrent les recommandations de la TCFD, ce qui pourrait laisser présager une compatibilité avec les exigences du droit suisse. L’Union européenne est, quant à elle, toujours en lice dans la course à l’élaboration d’un référentiel mondial en matière de durabilité : ses premières normes sont attendues d’ici à la fin de l’été.

Ces règles visent à règlementer la publicité en matière de cryptoactifs. Ces derniers sont considérés comme des Restricted Mass Market Investments, de sorte que la publicité de masse est permise sous certaines conditions. Il est notamment prévu une classification des clients et un examen de l’adéquation, des avertissements clairs sur les risques, ainsi que l’interdiction d’incitation à l’investissement que l’on retrouve régulièrement sur les réseaux sociaux. Ces règles seront effectives à partir du 8 octobre 2023.

L’ASB a intégré un nouveau chapitre sur les risques ESG (§ 1.6) dans sa brochure d’information sur les « risques inhérents au commerce d’instruments financiers » (dont la dernière version date de novembre 2019). Les risques environnementaux, notamment les risques de responsabilité et de litige en matière climatique, y sont mentionnés comme facteurs pouvant avoir un impact négatif sur la valeur d’une entreprise. À cet égard, une récente étude empirique démontre l’effet négatif des procès climatiques sur le cours de bourse des entreprises concernées.

Dans son dernier rapport, l’autorité rappelle notamment que, bien que la violation de l’art. 46 CDB 16 ne soit sanctionnée que si elle est intentionnelle, le dol éventuel suffit. Par ailleurs, le dol devrait généralement être admis en cas de violation de la CDB dès lors qu’une banque n’a pas agi prudemment. Enfin, dans un autre registre, même si l’ayant droit économique mentionné dans un formulaire est une entreprise individuelle, la banque doit formellement procéder à l’identification de la personne physique.

À l’occasion de la vingtième édition du CAS Compliance in Financial Services, le Journal de l’Université de Genève revient sur la création et le succès de cette formation et sur son évolution au fil des ans.

La consultation sur l’avant-projet de loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers (cf. repérage du 18 mai 2022)  montre une opposition marquée à ce concept, puisque 38 participants font valoir une opposition de principe et que dans la minorité des 29 autres, seuls 14 « font bon accueil » à ce texte, 5 requièrent un champ d’application réduit et 10 que celui-ci soit étendu.

La Commission des OPA vient de publier son rapport d’activité pour l’année 2022. Une hausse de l’activité est à souligner. Au total, ce sont 21 décisions qui ont été rendues au cours de l’année écoulée. Au compteur, relevons cinq offres publiques d’acquisition, soit une augmentation notable par rapport aux deux derniers exercices. Le volume des transactions est plus important que ceux recensés en 2020 et 2021. Pour les sociétés cotées, l’activité semble donc reprendre progressivement.

Le Conseil fédéral met en consultation ses dispositions d’exécution relatives à la modernisation de la surveillance dans le 1er et le 2ème piliers. Le projet, adopté en 2022 par le Parlement, vise à mieux gérer les risques, renforcer la gouvernance et piloter de manière adéquate les systèmes d’information. La réglementation sur le 2ème pilier fait l’objet de modifications ponctuelles, notamment en lien avec la reprise d’effectifs de rentiers (« Rentnerbestände » ; art. 17 p-OPP2).

La Banque d’Angleterre (BoE) a publié le 3 avril 2023 un « feedback statement » (FS1/23) suite aux réponses reçues à propos de son « discussion paper » de 2022 sur le cadre réglementaire applicable à la gestion de la liquidité. Les réactions à ce document renforcent les analyses faites actuellement. BoE indique par exemple que : « Most respondents noted that a falling LCR and/or a reduction in HQLA would be perceived […] as a sign that a bank is experiencing a liquidity stress » (ch. 2.4).

Le 19 mars 2023, la Délégation des finances des Chambres fédérales a approuvé deux crédits d’engagement urgents pour des garanties de la Confédération (en faveur de la BNS : CHF 100 milliards / en faveur de UBS : CHF 9 milliards). Le Conseil fédéral doit soumettre ces engagements à l’approbation de l’Assemblée fédérale. Un refus des Chambres s’apparenterait à un blâme politique, mais n’aurait pas d’effet juridique. Les engagements pris par le Conseil fédéral sont juridiquement contraignants.

Après le tumulte international provoqué par l’annonce de l’amortissement de la valeur nominale des Contingent Convertibles bonds (CoCos) de Credit Suisse, la FINMA informe sur les bases qui lui ont permis d’ordonner une telle mesure. Cette dernière se fonde, d’une part, sur le prospectus d’émission des emprunts qui contenaient des clauses contractuelles relatives à des évènements déclencheurs comme l’octroi d’aide publique exceptionnelle, et d’autre part, sur l’art. 5a de l’ordonnance d’urgence.

Le Securities and Markets Stakeholder Group (SMSG) suggère à l’European Securities and Markets Authority d’aligner la définition d’écoblanchiment pour le secteur financier avec les définitions existantes et de rattacher la définition proposée aux règles en vigueur qui seraient violées en cas d’écoblanchiment. Le document propose une définition se fondant sur les notions d’informations trompeuses et d’avantage concurrentiel déloyal. Le SMSG conseille aussi de se référer aux aspects ESG plutôt que de durabilité.

L’Association suisse des banquiers a mené des réflexions sur l’émission par les banques réglementées d’un jeton de monnaie scripturale basé sur la technologie des registres distribués et son utilisation. Ce jeton serait similaire à la monnaie scripturale ordinaire, ce qui le distinguerait du jeton numérique des banques centrales. Le livre blanc contient des considérations  juridiques, économiques et techniques. Il appelle aussi les autorités à clarifier la qualification d’un tel jeton.

La Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national met en consultation un projet de modification de l’art. 89a al. 8 CC qui élargirait les buts des fondations patronales de bienfaisance et contribuerait incidemment à renforcer leur exclusion des champs d’application de la LSFin (explicite à son art. 2 al. 2 let. c LSFin) et de la LBA (implicite à l’art. 2 al. 4 let. b LBA).