Im Urteil 2C_368/2023 vom 6. August 2025, das von fünf Richtern gefällt wurde, aber nicht zur Veröffentlichung bestimmt ist, bestätigt das Bundesgericht das Berufsverbot gegen das ehemalige Mitglied der Geschäftsleitung der Banca della Svizzera Italiana SA (« BSI ») mehr als zwei Jahre nach der Bestätigung des Berufsverbots gegen den ehemaligen Head of Legal & Compliance (Urteil 2C_747/2021, kommentiert in : Braidi, cdbf.ch/1286).

Der Beschwerdeführer, ehemaliger CEO der BSI Singapore Ltd. und Mitglied der Geschäftsleitung der BSI, legte Widerspruch gegen das von der FINMA am 12. Juli 2019 auf der Grundlage von Art. 33 FINMAG verhängte vierjährige Berufsverbot (zuzüglich Verfahrenskosten in Höhe von CHF 30’000.-) ein. Das Verfahren betrifft Finanzströme in Höhe von über CHF 12 Milliarden im Zusammenhang mit dem malaysischen Staatsfonds 1MDB und Jho Low.

Das BVGer wies die Beschwerde 2023 ab und bestätigte das Vorliegen schwerwiegender Verstösse gegen das GwG (Art. 6 und 9 aGwG) und gegen die Organisation (Art. 3 Abs. 2 Bst. a und 3f Abs. 2 BankG). Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab und bestätigte den Entscheid in seiner Gesamtheit, wobei es einige Präzisierungen zu (i) der Zuständigkeit der FINMA, (ii) der Gleichheit und Verhältnismässigkeit der Sanktion sowie (iii) bestimmten verfahrensrechtlichen Aspekten vornahm.

Inhaltlich knüpft das Urteil 2C_368/2023 an das Urteil 2C_747/2021 an, enthält jedoch einige Präzisierungen und neue Entwicklungen.

Erstens präzisiert das Bundesgericht den territorialen Geltungsbereich des GwG, indem es das Kriterium der ausreichenden Verbindung zur Schweiz mit dem Grundsatz der konsolidierten Aufsicht kombiniert. Es erinnert daran, dass die FINMA nicht nur aufgrund des Standorts der Compliance-/KYC-Funktionen in der Schweiz (vgl. Urteil 2C_747/2021, c. 9.3), sondern auch aufgrund der Gruppenaufsicht im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG, wodurch Situationen erfasst werden können, in denen die Geschäfte formal im Ausland « gebucht », aber von der Schweiz aus überwacht werden (Urteil 2C_368/2023, c. 6.2 f.). Dieser Ansatz bestätigt, dass sich die Zuständigkeit der FINMA auf alle Unternehmen der Gruppe erstreckt, sobald die Schlüsselfunktionen von der Schweiz aus ausgeübt werden, unabhängig vom Ort der « Buchung » der Transaktionen.

Zweitens befasst sich das Bundesgericht ausdrücklich mit der Frage der Gleichbehandlung, indem es eine Beschwerde prüft, die sich auf eine Mitteilung der FINMA zu einem anderen « Topmanager » der BSI-Gruppe stützt (c. 9 ff.). Die FINMA hatte nämlich angekündigt, dass sie auf ein Berufsverbot verzichtet habe, da dieser Topmanager glaubhaft erklärt hatte, keine Tätigkeit mehr im Finanzbereich in einer Führungsposition auszuüben (Rz 9.3). Das Bundesgericht erklärt, dass die FINMA nicht alle Gründe für diese unterschiedliche Behandlung darlegen muss, und fügt hinzu, dass die (Mit-)Verantwortung anderer Personen für die Verstösse gegen das Aufsichtsrecht bei der Festlegung der Sanktion grundsätzlich keine Rolle spielt. Es bekräftigt die Bedeutung der Generalprävention für die Verhältnismässigkeit der Sanktion und bestätigt, dass ein Berufsverbot auch dann möglich ist, wenn der Betroffene erklärt, auf jede künftige Tätigkeit zu verzichten. Die Begründung zur Eignung und Notwendigkeit der Sanktion wird verdichtet, wobei sich das Bundesgericht auf die Lehre stützt und präzisiert, dass die Sanktion auch dem Schutz des Vertrauens und der Funktionsfähigkeit des Marktes dient (c. 9.3).

Drittens präzisiert das Bundesgericht die Begründung von Entscheiden und das Recht auf Anhörung. Es räumt ein, dass das Fehlen genauer Verweise im Urteil des VAB auf die Verfahrensakte vor der FINMA bedauerlich ist, ist jedoch der Ansicht, dass dies keine Verletzung des Rechts auf Anhörung darstellt. Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht nämlich eine Kopie des Urteils des VAB mit handschriftlichen Anmerkungen übermittelt, in denen die mutmasslichen Verweise auf die betreffenden Akten angegeben sind. Damit wendet sich das Argument des Beschwerdeführers gegen ihn selbst, da das Bundesgericht auf dieser Grundlage zu dem Schluss kommt, dass er seine Verteidigungsrechte wirksam ausüben konnte (c. 4.7).

Schliesslich befasst sich das Urteil 2C_368/2023 mit der Frage der Schnelligkeit des Verfahrens. Das Bundesgericht prüft konkret die Rüge gemäss Art. 29 Abs. 1 BV unter Bezugnahme auf die im Kartellrecht geltende Obergrenze von sechs Jahren und kommt zum Schluss, dass die Dauer des Verfahrens vor dem BVGer (im vorliegenden Fall 3 Jahre und 8 Monate) angesichts der Komplexität des Falles zulässig ist.

Auf der Grundlage der öffentlich zugänglichen Informationen scheint dieses Urteil einen Schlusspunkt unter die Saga der auf dem Aufsichtsrecht basierenden Enforcement-Verfahren gegen die ehemaligen Organe der BSI zu setzen.

In der Praxis geht aus dieser Rechtsprechung hervor, dass für internationale Finanzkonzerne die Tatsache, dass sich der Sitz und die Compliance-Funktion der Gruppe in der Schweiz befinden, quasi automatisch die Anwendung des GwG und damit die Zuständigkeit der FINMA nach sich zieht, selbst für « Booking »-Zentren im Ausland.

Im Bereich der Governance haften die unterzeichnenden Führungskräfte persönlich für die Qualität der Risikoberichte und die Richtigkeit der an die FINMA übermittelten Informationen (Art. 29 FINMAG) (c. 8.1). Zur Verteidigung reicht es nicht aus, die Genehmigungskette pauschal anzufechten, sich auf externe Audits oder die anfängliche Untätigkeit der Behörde zu berufen ; es muss anhand von Belegen nachgewiesen werden, dass eines der Elemente der Zurechenbarkeit fehlt (c. 8.1 ff.).

Was schliesslich die Sanktion betrifft, so muss der Verzicht auf eine künftige Tätigkeit glaubwürdig sein und darf im Verfahren nicht variieren (c. 9.3). Er hebt die allgemeine Prävention nicht auf. Die Dauer des Berufsverbots kann bis zur Obergrenze von fünf Jahren reichen, wenn die Schwere der Tat und das fehlende Bewusstsein fortbestehen. Angesichts der Dauer des Verfahrens lässt sich im Nachhinein feststellen, dass der Beschwerdeführer hätte beantragen können, das Berufsverbot sofort zu vollstrecken. Tatsächlich tritt die Sanktion erst jetzt, mehr als sechs Jahre nach ihrer Verhängung, in Kraft.

Der Autor dankt Rechtsanwalt Enzo Bastian für seinen Beitrag zu diesem Kommentar.