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Jurisprudence

Conseil en placement

Investisseur mal informé : quel dommage ?

Comment le client peut-il et doit-il prouver son dommage lorsque la banque viole son devoir d’information dans une relation de conseil en placement ? Un récent arrêt du Tribunal fédéral, rendu à cinq juges, donne aux praticiens quelques éléments de réponses (4A_297/2019 du 29 mai 2020). Une banque suisse conseille à une société allemande d’investir dans un fonds qui pratique de l’arbitrage de dividendes (CumEx). Elle lui promet un profit maximum de 12%. En particulier, l’employé de la banque affirme dans[...]

FINMA

Légalité et conditions de la condamnation aux frais lors du classement d’une procédure d’enforcement

Le 4 mai 2020, le Tribunal fédéral, saisi de recours en matière de droit public, a rendu deux arrêts (TF 2C_839/2019 et 2C_959/2019) qui précisent sa jurisprudence sur la légalité et les règles applicables en matière d’attribution et de fixation des émoluments auprès de la FINMA. Ces arrêts traitent en particulier des frais dus par celui qui a provoqué l’ouverture d’une procédure de surveillance ayant finalement fait l’objet d’une décision de classement conformément à l’art. 5 al. 1 let. b[...]

Fiscalité

Fonds de placement et profits offshore

Par arrêt du 20 décembre 2019, le Tribunal fédéral a confirmé le redressement fiscal infligé en 2013 par l’Administration fiscale cantonale genevoise à une banque suisse (arrêt du TF 2C_1073/2018, 2C_1089/2018 du 20 décembre 2019), rappelant ainsi que les promoteurs de fonds de placement s’exposent à des risques fiscaux non négligeables. En 1999, la banque constitue à Guernesey une société filiale, fournissant des véhicules de placements collectifs à des investisseurs, dirigeant plusieurs fonds en échange de commissions de gestion (CG)[...]

Abus du pouvoir de représentation

Le Tribunal fédéral ne croit pas à la bonne foi de la banque

Le Tribunal fédéral a récemment mis en ligne les considérants de sa décision du 10 décembre 2019 dans la cause 4A_504/2018. L’arrêt est destiné à la publication. Cette affaire opposait une cliente fortunée à l’une des deux grandes banques de la place financière suisse. Devant un problème délicat, la cliente a convaincu une courte majorité de juges (3-2) d’admettre son recours. Nul doute que cet arrêt sera amplement commenté, car, outre son importance pratique, il donne prise à de multiples[...]

Enquêtes internes

Vers une exploitabilité en procédure pénale des auditions des collaborateurs

L’arrêt du Tribunal fédéral 6B_49/2020 du 26 mai 2020 (non destiné à la publication) a été rendu dans le domaine médical et non dans le contexte des marchés financiers. Mais l’une des problématiques abordée dans cette décision porte sur une question d’actualité pour le monde bancaire : les déclarations à charge effectuées par le collaborateur d’une entreprise dans le cadre d’enquêtes internes en lien avec d’éventuels manquements à la compliance au sein de l’établissement sont-elles exploitables dans la procédure pénale[...]

Responsabilité de la société de gestion de fortune

Les ordres bancaires falsifiés par un organe

Dans son arrêt 4A_613/2018 du 17 janvier 2020, le Tribunal fédéral adopte une définition large de l’organe d’une société et de la responsabilité de celle-ci, lorsque l'organe transmet des ordres falsifiés. Le fait qu'il n’ait pas respecté la procédure interne ou n’ait pas utilisé le papier à en-tête de la société ne suffit pas pour éviter une imputation sous l’angle de l’art. 722 CO. À la base de cet arrêt se trouvent quatre parties : la cliente A., la société de[...]

Contrats bancaires

Une reddition de compte incomplète ?

Quels renseignements relatifs à un mandat de gestion de fortune doivent être transmis aux clients en application de l’art. 400 CO ? Sur recours d’une cliente insatisfaite de la documentation reçue de sa banque, le Tribunal fédéral condamne la banque à la remise d’informations supplémentaires (4A_353/2019 du 25 mars 2020). En 1999, une cliente ouvre un compte bancaire et confie à la banque un mandat de gestion de fortune avec une orientation « défensive ». Elle autorise néanmoins sa banque à investir[...]

Services de paiement

Swisscom, un intermédiaire financier inattendu

Le Tribunal fédéral s'est récemment prononcé sur l'interprétation de la notion de "service dans le domaine du trafic des paiements" au sens de la LBA (2C_488/2018 du 12 mars 2020). La situation factuelle peut être résumée comme suit. Swisscom propose des Mobile Value Added Services ("MVAS") permettant à ses clients de payer un service en envoyant un SMS à un numéro spécifique. Dans la décision en cause, le paiement visé était le supplément de CHF 5 pour des trajets de[...]

Union européenne

L’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande relatif à l’action de la BCE

L’arrêt historique de la Cour constitutionnelle allemande (Bunderverfassungsgericht ou BVerfG) du 5 mai 2020 censurant l’action de la Banque centrale européenne (BCE) et de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a déjà fait couler beaucoup d’encre (voire a fait tomber l’encrier tout entier). Paradoxalement, peu d’attention a été accordée à son raisonnement juridique et, en particulier, aux arguments soulevés par le BVerfG pour déclarer les décisions de ces deux autorités non seulement illégales, mais ultra vires – soit en[...]

Enforcement

Affaire 1MDB : le TF confirme une interdiction d’exercer

En janvier 2019, le Tribunal administratif fédéral a annulé une décision de la FINMA prononçant, sur la base de l’art. 33 LFINMA, une interdiction d’exercer de deux ans contre Albert, un ancien cadre de Falcon Privat Bank, dans le cadre de l’affaire du fonds souverain malaisien 1MDB (B-488/2018 du 17.1.2019, commenté in Guillaume Braidi, cdbf.ch/1046). Sur recours de la FINMA, le Tribunal fédéral lui donne tort dans un arrêt du 11 mars 2020 (2C_192/2019, non destiné à la publication, et dont[...]

Surveillance bancaire

Les fondations et la CDB : quelle interprétation ?

Le 3 avril 2020, l’ASB a publié par sa Circulaire n° 8025 les Leading Cases de la Commission de surveillance CDB du second semestre 2019. Trois des points commentés par la Commission (D.2 à D.4) concernent l’ouverture de comptes pour des fondations à but idéal (ou d’utilité publique). Au point D.4, la Commission conclut que la CDB 16 imposerait l’utilisation du Formulaire S pour l’ouverture de comptes de fondations à but idéal. Cette décision a surpris nombre de praticiens dès lors[...]

Offre publique d’échange

La soulte selon l’art. 105 LFus à la lumière de la Best Price Rule

La Best Price Rule doit-elle s’appliquer aux soultes fixées par les tribunaux en application de l’art. 105 LFus ? C’est à cette question notamment que la Commission des OPA (COPA) a récemment répondu par l’affirmative dans une décision 756/01 dans l’affaire Pargesa Holding SA en marge d’une offre publique d’échange. Pargesa Holding SA (ci-après : Pargesa) est une société dont les actions au porteur sont cotées auprès de SIX Swiss Exchange. L’actionnaire majoritaire de Pargesa est Parjointco N.V. (ci-après : Parjointco) qui détient[...]

Procédure pénale

Du for de l’action pénale contre une banque

Dans le cadre d’une procédure pénale impliquant tant une entreprise que des individus externes à celle-ci, le for de la poursuite est au lieu des actes commis par les personnes physiques. Le Tribunal pénal fédéral (TPF) s’est prononcé en ce sens dans une décision du 28 janvier 2020 (BG.2018.60). Le Ministère public genevois mène depuis 2015 une enquête contre deux gérants de fortune indépendants soupçonnés de diverses infractions financières (gestion déloyale, abus de confiance, escroquerie et faux dans les titres)[...]

Union européenne

Les intérêts abusifs ?

Dans un arrêt de grande chambre « Gómez del Moral Guasch c. Bankia » (aff. C-125/18) du 3 mars 2020, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a tranché une question controversée. La problématique portait sur l’obligation pour le juge national de contrôler d’office le caractère clair et compréhensible d’une clause portant sur l’objet principal d’un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur. La Cour a précisé que cette obligation vaut indépendamment de la transposition intégrale dans l’ordre juridique interne[...]

Coopération internationale et séquestre de valeurs patrimoniales

Le créancier gagiste préféré à l’État requérant

Dans le cadre d’une procédure d’entraide judiciaire, le privilège du créancier gagiste s’oppose à la remise à l’État requérant des valeurs patrimoniales nanties, au titre de l’exécution d’une créance compensatrice prononcée dans cet État. Dans un arrêt intéressant, le Tribunal pénal fédéral (TPF) admet le recours de la banque titulaire du droit de gage et lève le séquestre sur les avoirs litigieux (RR.2019.132 du 29 janvier 2020). En 2008, la société B. AG a ouvert un compte n°1 auprès d’une[...]

Contrats bancaires

Dommage, allégation et contestation

Il ne suffit en principe plus de formellement contester un allégué, il faut désormais motiver la contestation. Une banque l’a appris à ses dépens en contestant l’allégué du client relatif à son dommage, mais en ne contestant ni la méthode de calcul ni les dates déterminantes invoquées par le client pour apprécier l’étendue du dommage. En l’absence d’une contestation motivée, le Tribunal fédéral a considéré le dommage allégué par le client comme un fait admis par la banque (TF, 4A_126/2019 du[...]

Enforcement

Le “naming and shaming” ne constitue pas une sanction pénale

La publication de la décision de la FINMA, basée sur l’art. 34 LFINMA, ne revêt pas le caractère de sanction pénale. La procédure d’enforcement ayant abouti au prononcé de la mesure n’est donc pas une accusation en matière pénale au sens de l’art. 6 CEDH. Dans un arrêt du 31 janvier 2020 destiné à la publication (TF, 2C_92/2019), le Tribunal fédéral confirme ainsi sa position adoptée dans une décision antérieure (TF, 2C_177/2019 du 22.7.2019, c. 5.1) et la jurisprudence « dominante »[...]

Contrats bancaires

Conseil en placement, perte et investissements hypothétiques

Un client turc avait ouvert action contre sa banque suisse pour réclamer le remboursement de pertes résultant d’opérations spéculatives sur devises. Par arrêt du 11 décembre 2019 (4A_202/2019), le Tribunal fédéral confirme le jugement du Handelsgericht zurichois rejetant la demande du client. Ce dernier n’avait en effet pas allégué le scénario hypothétique des investissements qu’il aurait effectués à la place des opérations spéculatives contestées. La relation bancaire était une relation de conseil (advisory), sans mandat de gestion de fortune. Les opérations[...]

Contrats bancaires

Remise de métaux précieux et lutte contre le blanchiment d’argent : une intervention justifiée dans le contrat ?

Une banque peut-elle refuser de remettre à un client 8 kg d’or au motif qu’il ne veut pas attester de sa conformité fiscale ? Alors que les instances cantonales ont répondu par la positive, le Tribunal fédéral admet le recours du client (4A_263/2019 du 2 décembre 2019, non destiné à la publication). Cet arrêt offre une intéressante illustration de l’interaction entre le droit pénal étranger, les règles suisses contre le blanchiment d’argent et les principes généraux du droit privé. Un[...]

Blanchiment d'argent

Violation par un membre d’un organe collégial de l’obligation de communiquer

Les membres d’un organe collégial compétent pour procéder à des communications selon l’art. 9 LBA sont individuellement punissables en cas de contravention à l’art. 37 LBA. Le Tribunal fédéral l’a récemment affirmé dans un arrêt 6B_1332/2018 du 28 novembre 2019 (non destiné à la publication). I.       Contexte Les poursuites pénales engagées par le Département fédéral des finances (DFF) sont généralement dirigées contre les personnes physiques en charge de procéder aux communications au sein d’intermédiaires financiers. Il s’agira en principe de[...]