Aller au contenu principal

Jurisprudence

Watchlist de la FINMA

Les limites du droit d’accès selon l’aLPD

Obtenir les extraits pertinents de la base de données nécessaire à l'évaluation des garanties d'une activité irréprochable de la FINMA (anciennement Watchlist) est un véritable chemin de croix pour un employé ayant provisoirement renoncé à exercer une activité soumise à la FINMA. Le Tribunal administratif fédéral (TAF) confirme que l'art. 8 aLPD (désormais art. 25 LPD) ne permet pas d'accéder aux documents ayant justifié l’inscription sur la Watchlist dans la même mesure que dans le cadre d'une véritable procédure au[...]

Clause de réclamation

L’existence d’une instruction du client peut rester indécise en banque restante

Un récent arrêt genevois illustre les effets d’une convention de banque restante associée à une clause de réclamation lorsque l’existence d’une instruction du client est contestée par les parties dans une relation de conseil en placement ponctuel (arrêt ACJC/231/2024 de la Chambre civile de la Cour de justice genevoise du 13 février 2024). En 2003, une société sise aux Îles Vierges britanniques ouvre une relation auprès d’une banque suisse. Les conditions générales de la banque remises à la cliente contiennent[...]

Séquestre de la banque contre ses clients

Exigences (élevées) relatives à la vraisemblance de la créance

La banque qui souhaite obtenir un séquestre à l'encontre de ses clients afin de recouvrer un découvert résultant d'un appel de marge infructueux et d'une liquidation de positions doit rendre sa créance vraisemblable au moyen d'explications et de pièces détaillées. À défaut, le juge doit refuser – ou révoquer – le séquestre (arrêt du Tribunal fédéral 5A_515/2023 du 23 février 2024). Le litige ayant donné lieu à cet arrêt trouve sa source dans un crédit lombard accordé par une banque[...]

Droit d’accès

Un abus de droit contre le family office

Le droit d’accès au sens de la LPD est exercé de manière abusive lorsqu’une personne l’invoque à l’encontre d’un family office pour obtenir des informations concernant un trust et la situation financière de son père (ACJC/1610/2023). Un homme d’affaires italien très fortuné dispose d’un family office à Genève, lequel effectue divers services en faveur de sa fille. Les paiements en faveur de celle-ci sont effectués depuis le compte du père. Ce dernier indique au family office que sa fille peut[...]

Rétrocessions et execution only

La saga qui devient un feuilleton

Selon une expression populaire allemande, "Totgesagte leben länger." Malgré leur fin maintes fois annoncée, les rétrocessions continuent à enrichir la jurisprudence civile du Tribunal fédéral. Les praticiens attendent toutefois toujours une prise de position définitive du Tribunal fédéral quant à l’éventuel devoir de restitution des rétrocessions dans le cadre des relations de type execution only. Las, ces espoirs ont été déçus dans l'arrêt présenté ici (TF 4A_496/2023 du 27 février 2024) : "Damit braucht auf die umstrittene Frage, ob grundsätzlich[...]

La saga se poursuit

Entraide pénale suspendue, mais séquestres maintenus

Dans un arrêt 1C_543/2023 du 7 mars 2024, destiné à la publication, le Tribunal fédéral (TF) confirme sa jurisprudence concernant la suspension de l’entraide et le maintien des séquestres de fonds saisis en Suisse en exécution d’une demande présentée par la Russie avant l’agression de l’Ukraine. Il l’étend à un séquestre ayant déjà duré huit ans et exclut la possibilité d’invoquer l’art. 2 EIMP. Le Tribunal pénal fédéral (TPF) (RR.2022.183, 27 septembre 2023) avait admis le recours contre la décision[...]

Concurrence déloyale

Les commissions d’un intermédiaire peuvent-elles être confisquées ?

Dans un arrêt 7B_135/2022, le Tribunal fédéral détaille les conditions auxquelles les commissions résultant de contrats entachés d’une infraction de concurrence déloyale peuvent faire l’objet de mesures confiscatoires (art. 70 et 71 CP). Une société anonyme suisse active dans le Private Equity propose, sur mandat d’une entité étrangère, l’achat d’actions d’une entreprise allemande opérant dans le secteur médical. La recherche de nouveaux investisseurs débutait généralement par des appels téléphoniques « à froid ». Les employés procédaient selon des guides établis par le[...]

Initial Coin Offering

Quand les jetons (tokens) d’investissement deviennent-ils des valeurs mobilières ?

Dans un arrêt du 16 janvier 2024 (B_4185/2020), le Tribunal administratif fédéral (TAF) a confirmé une décision de la FINMA du 19 juin 2020 constatant qu'une société suisse et l'un de ses administrateurs avaient conduit, en qualité de groupe, une activité illicite de négoce de valeurs mobilières, faute d'autorisation, en tant que maison d'émission ayant offert au public, à titre professionnel, des valeurs mobilières sous la forme de jetons (tokens) d'investissement. Dans le cadre d'une initial coin offering (ICO) auprès[...]

Délit d’initié

Front running et le test de l’investisseur raisonnable

Est-ce que les plans et intentions propres d’un gestionnaire de fonds constituent des informations d’initiés s’il s’adonne à des actes de front running ? C’est à cette question que la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral répond dans une affaire impliquant un ancien gestionnaire des fonds de prévoyance du deuxième pilier des employés du canton de Saint-Gall. En juillet 2022, le Ministère public de la Confédération (MPC) dépose un acte d’accusation contre un ancien collaborateur du Département des finances[...]

Enquête interne

Les garanties de procédure pénale ne s’appliquent pas

L’employeur n’a pas l’obligation de mettre en œuvre les garanties minimales de procédure pénale dans le cadre d’enquêtes internes, selon l’arrêt 4A_368/2023 du 19 janvier 2024. Un employé travaille au sein d’une banque depuis 2010. En août 2018, une collègue dénonce à l’interne l’employé pour des cas de harcèlement sexuel, ce qui entraîne l’ouverture d’une enquête interne. À l’issue du rapport d’enquête, la banque résilie le contrat de travail. L’employé conteste son licenciement en invoquant qu’il serait abusif. L’Arbeitsgericht de[...]

Décision individuelle automatisée

La société de credit scoring doit informer les personnes concernées

Même si la société qui procède au credit scoring (examen de solvabilité) n’est pas la société qui décide in fine de l’octroi d’un prêt, elle prend une décision individuelle automatisée et doit ainsi en informer la personne concernée (arrêt de la CJUE du 7 décembre 2023 dans l’affaire C‑634/21, SCHUFA Holding AG). Suite à un refus d’octroi d’un prêt par une banque, un ressortissant allemand demande diverses informations à SCHUFA, la principale société allemande qui procède à des examens de[...]

Affaire 1MDB

Le TF confirme (à nouveau) une interdiction d’exercer de 3 ans

L’arrêt du Tribunal fédéral 2C_747/2021 du 30 mars 2023 décrit de manière intéressante le rattachement entre les violations des devoirs de diligence en matière de lutte contre le blanchiment et le prononcé d’une interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA. Le 23 mai 2016, la FINMA a ouvert une procédure d’enforcement contre Bruno qui travaillait en qualité de Head of Legal & Compliance au sein de la Banque de la Suisse Italienne (BSI). Au terme de la procédure d’enforcement,[...]

Ordres frauduleux

Conséquences du manque de diligence du client

L'arrêt du Tribunal fédéral 4A_539/2021 du 21 février 2023 constitue une nouvelle illustration de la méthodologie appliquée par notre Haute Cour pour appréhender les conséquences juridiques d'ordres frauduleux. Cet arrêt consacre le principe en vertu duquel, lorsque des manquements à la diligence imputables à la fois au client et à la banque sont la cause d'ordres frauduleux exécutés depuis le compte du client, la répartition du dommage doit être déterminée en pondérant les fautes respectives. La situation factuelle peut être[...]

Naming and shaming

Quelle communication publique par la FINMA ?

Dans une (probablement récente) décision non datée, la FINMA confirme la publication d’un communiqué de presse relatif à la clôture d’une procédure d’enforcement contre un assujetti nommé expressément. Cette décision permet notamment à la FINMA de soutenir qu’une telle publication ne constitue pas une sanction (naming and shaming au sens de l’art. 34 LFINMA), mais uniquement une information au public au sens de l’art. 22 LFINMA. À la fin d’une procédure d’enforcement, la FINMA informe l’assujetti visé par la procédure[...]

Appel de marge

Une chute du rouble litigieuse

Un client fortuné et une banque sont en relation d’affaires depuis plus de 30 ans. Dans le cadre d’une relation contractuelle execution-only, le client ordonne des transactions à terme (Forward) sur devises (RUB/JPY et RUB/CHF). Le 16 décembre 2014, en raison d'une forte baisse du cours du rouble russe, la banque clôture prématurément les transactions à terme après avoir contacté son client, entraînant des pertes pour ce dernier. Le client engage une procédure judiciaire afin de réclamer une compensation équivalente[...]

Enquête interne au sein d’une banque

L’étendue du secret de l’avocat

Dans un arrêt 1B_509/2022 du 2 mars 2023, le Tribunal fédéral a été amené à préciser l’étendue du secret de l’avocat dans le cadre d’enquêtes internes au sein d’établissements financiers, problématique qu’il avait déjà esquissée, mais de manière moins détaillée, dans deux affaires précédentes (l’une ayant donné lieu à l’arrêt 1B_85/2016 du 20 septembre 2016, l’autre aux arrêts 1B_433/2017 du 21 mars 2018 et 1B_453/2018 du 6 février 2019, cf. cdbf.ch/1053). Le Ministère public genevois mène depuis 2017 une procédure[...]

Faillite bancaire

Quelles sont les compétences de la FINMA ?

Dans quelle mesure le client d’une banque en faillite peut-il requérir la ségrégation de ses actifs auprès de la FINMA lorsque sa requête a été en premier lieu rejetée par les liquidateurs ? Dans l’arrêt B-2367/2020 du 13 décembre 2022 (entré en force), le Tribunal administratif fédéral (TAF) se penche sur cette question en analysant en particulier les compétences de la FINMA dans une faillite bancaire. Le 21 octobre 2015, un client d’un établissement bancaire instruit sa banque de transférer immédiatement[...]

Blanchiment d’argent

Une condamnation pénale pour une ICO irrégulière

Dans un arrêt du 1er décembre 2022 (CA_2022.10), la Chambre d'appel du Tribunal pénal fédéral (TPF) a reconnu la culpabilité de l'administrateur (A.) d'une société (l'émetteur) pour ne pas avoir empêché que des jetons émis après une ICO soient transférés dans les wallets des participants, alors que ni l'émetteur ni A. n'étaient affiliés à un organisme d'autorégulation (OAR) conformément à la LBA. A. a été condamné pour avoir intentionnellement exercé une activité d'intermédiaire financier, à titre professionnel, en violation des[...]

Surveillance en matière de révision

Une garantie bancaire fictive passe inaperçue

Une start-up se fonde sur une garantie provenant d’une banque fictive pour procéder à une augmentation de capital d’environ CHF 30 millions. L’experte-réviseuse en charge de la vérification du rapport d’augmentation ne décèle rien. Le Tribunal administratif fédéral (TAF) y voit un manque manifeste d’esprit critique et confirme le retrait de son agrément – en réduisant cependant sa durée – dans l’arrêt B-2245/2021 du 27 janvier 2023 (entré en force). En 2016, Caroline – experte-réviseuse agréée – est chargée de la[...]

Contrat informatique

Une résiliation à CHF 60 millions

Suite à la dégradation des relations entre un grand prestataire informatique et une banque genevoise, la Cour de justice du canton de Genève s’est récemment penchée sur diverses problématiques liées à un contrat informatique dans un arrêt du 4 octobre 2022 (ACJC/1497/2022). En 2006, une banque genevoise décide de procéder à la migration de son système informatique. Elle conclut un ensemble de contrats avec une société zurichoise, laquelle doit exécuter cette migration puis assurer l’exploitation du système. Ce contrat prévoit[...]