Jurisprudence

Le Tribunal Fédéral confirme l’amende de CHF 7,03 Mio infligée à SIX group par la COMCO pour abus de position dominante dans le domaine du trafic des paiements par carte (2C_596/2019). Le TF a constaté une double vente liée (doppelte Koppelung), tant sur le plan contractuel que technique (c. 8.5.4). Tous les arguments des requérants ont été rejetés, y compris celui concernant la durée de la procédure, certes longue mais justifiée (c. 11.4.3-11.5).

Le Tribunal fédéral a suspendu jusqu’à fin septembre 2022 (au moins) une procédure d’assistance administrative en matière fiscale initiée par la Russie (2C_219/2022). In casu, la demande visait notamment des ressortissants ukrainiens et des personnes domiciliées en Ukraine. L’unité de l’ordre juridique et la suspension (voire l’exclusion) de la Russie de certaines organisations internationales ont motivé cette décision, qui est en ligne avec celles rendues en matière d’entraide pénale. La question de la portée de cette décision se pose : doit-on s’attendre à une clarification de la position suisse de la part du Département fédéral des finances ou de l’Administration fédérale des contributions ?

Selon la plainte de la SEC, l’ancien trader est une figure centrale de deux délits d’initiés qui se sont produits sur plusieurs années. Il aurait ainsi négocié des actions américaines sur la base d’informations confidentielles et aurait incité d’autres personnes à faire de même. Ces informations provenaient notamment de banques d’investissement basées à Londres et aux États-Unis. Cette affaire démontre l’importante extraterritorialité du droit américain en matière d’abus de marché.

L’application de trading Robinhood s’était démarquée cette année en devenant le principal canal par lequel des millions d’investisseurs retail américain ont « joué » leur argent sur les marchés financiers. Elle a cependant violé de façon continue l’obligation de best execution et l’obligation d’informer les clients sur les rémunérations de tiers (cf. en droit suisse art. 8 et 18 LSFin). L’amende de USD 65 Mio rappelle la difficulté qu’ont beaucoup de FinTech à générer un profit dans les limites de la loi.

La COMCO a clos l’enquête qu’elle menait contre Crédit Agricole et HSBC France, en date du 27 octobre 2020, par des accords imposant une amende d’environ CHF 4,5 millions, respectivement de CHF 2 millions. La COMCO avait ouvert une enquête contre plusieurs banques et maisons de courtage en raison de manipulations présumées des taux d’intérêt de référence en février 2012 déjà. La décision précitée est susceptible de recours au TAF.

La question est désormais posée. Le deferred prosecution agreement visant Goldman Sachs dans l’affaire 1MDB, rendu public par le DOJ le 22 octobre 2020, fait en effet reproche à la banque d’investissement de n’avoir pas surveillé les communications des banquiers actifs sur le dossier dès que la compliance eut soupçonné que Jho Low, un individu à risque, était impliqué dans l’émission des obligations 1MDB (voir not. Statement of Facts §§ 44 ss). Le fait que la compliance se soit limitée à poser la question aux banquiers et ait obtenu des réponses ­– certes vagues – n’a pas été jugé suffisant.

Les rulings que l’Irlande a octroyés en 1991 et en 2007 aux entités Apple Sales International et Apple Operations Europe résistent à l’examen du Tribunal de l’UE. La Commission, portée par Mme Vestager, n’est pas parvenue à démontrer l’existence d’un avantage économique sélectif et, donc, d’une aide d’État en faveur de ces entités (cf. art. 107 § 1 TFUE). La décision est sujette à recours (pourvoi) devant la Cour de justice de l’UE.

Au cours de l’année 2019, la Commission des offres publiques d’acquisition a rendu 23 décisions pour un volume de transactions significativement plus élevé que pour l’année 2018. L’affaire SHL Telemedicine Ltd. y trouve, sans surprise, une mention particulière (cf. cdbf.ch/1075/).

L’Italie soumet à une taxe (progressive) les transactions sur les titres émis par des sociétés établies en Italie ainsi que les dérivés qui ont de tels titres pour sous-jacents. La Cour de justice de l’Union européenne a jugé que cette taxe, qui s’applique quel que soit le lieu de la transaction, de la résidence des parties et de leurs intermédiaires, n’est pas contraire à la libre circulation des capitaux.

Cet arrêt, destiné à la publication, confirme ainsi l’arrêt du TAF (commenté in Alexandra Telychko, cdbf.ch/1070). Le refus de radiation du nom de l’intéressé de l’O-Ukraine est conforme à l’art. 3 LVP. Le blocage respecte les conditions légales (i) de la perte du pouvoir du gouvernement dans l’Etat d’origine, (ii) d’un degré de corruption notoirement élevé, qui s’examinent toutes les deux ex ante, et (iii) de la vraisemblance de l’origine illicite des avoirs.

La commission de surveillance CDB vient de publier sa jurisprudence pour le second semestre 2019. Comme à chaque fois, les cas choisis sont intéressants. La commission rappelle par exemple que le fardeau de la preuve du respect des obligations de diligence appartient à la banque ou que celle-ci doit en principe renouveler ses opérations d’identification du cocontractant et de l’ayant droit économique en cas de fusion de celui-là avec un tiers.

Le TAF rend un jugement soigneusement motivé (A-2859/2018) où il annule une décision de l’AFC d’octroyer l’assistance administrative à la France. Les trois juges retiennent que la condition de la « pertinence vraisemblable » a disparu au cours de la procédure (consid. 5.2.3). Si elle entend recourir, l’AFC devra montrer que le cas pose une question juridique de principe ou qu’il est, pour d’autres motifs, particulièrement important (LTF 84a).

Dans le contexte de l’affaire du fonds souverain malaisien 1MDB, le TAF confirme les violations graves des dispositions du droit de la surveillance entre 2011 et 2015 par la Banca della Svizzera Italiana (BSI). S’agissant de la confiscation des gains illicites estimés à 95 millions de francs, le TAF renvoie le cas à la FINMA afin qu’elle procède à une nouvelle détermination du montant, celui-ci étant « pas compréhensible » selon le TAF. L’arrêt est susceptible de recours au Tribunal fédéral.

Par ordonnance pénale du 14 octobre 2019, le Ministère public de la Confédération a condamné le négociant en pétrole genevois Gunvor pour corruption d’agents publics étrangers (République du Congo et Côte d’Ivoire) commise entre 2008 et 2011. La sanction s’élève à CHF 94 millions (4 millions d’amende et 90 millions de créance compensatrice). Le reproche pénal s’articule autour des défaillances de l’entreprise en matière de compliance. Des personnes physiques sont également impliquées.

L’AFC transmettait aux États-Unis les noms de personnes indirectement concernées par une procédure d’assistance administrative en matière fiscale sans les en informer de manière préalable. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence avait dénoncé, sans succès, cette pratique auprès du DFF (cf. cdbf.ch/1034). Sur recours du Préposé, le TAF condamne la pratique de l’AFC dans un arrêt publié hier, lequel peut encore être attaqué devant le Tribunal fédéral.

La IIe Cour de droit public a validé, à l’occasion d’une délibération publique, la transmission des données concernant plus de 45’000 comptes d’UBS aux autorités fiscales françaises. Par trois voix contre deux, le Tribunal fédéral a considéré que la demande française ne constitue pas une fishing expedition et que les autorités françaises respectent le principe de la spécialité. La décision du TF casse en cela l’arrêt du TAF commenté in Lysandre Papadopoulos, cdbf.ch/1015.

La Société financière internationale, entité appartenant au Groupe de la Banque mondiale et active dans le secteur privé, a été poursuivie aux États-Unis pour des dommages environnementaux causés par une centrale à charbon située en Inde et financée par celle-ci. Dans une décision historique à 7 contre 1, la Cour suprême des États-Unis a estimé que la SFI ne bénéficie pas d’une immunité de juridiction absolue en droit américain et peut être tenue responsable devant les juridictions nationales pour les dommages causés.

Dans trois arrêts rendus le 13 décembre 2018 (B-992/2018, B-994/2018, B-997/2018), désormais entrés en force, le TAF confirme que, en sus du renvoi explicite aux art. 221 à 270 LP opéré par l’art. 34 al. 2 LB, la LP ainsi et ses ordonnances d’exécution (telles que l’OAOF et l’OELP) sont applicables à titre subsidiaire aux faillites bancaires à défaut de dispositions spéciales dans la LB ou dans l’OIB-FINMA.

Les actions en dommages et intérêts portées par des détaillants américains et belges contre MasterCard ne sont pas prescrites et peuvent couvrir les dommages encourus pendant toute la durée de l’accord illicite constatée dans la décision de la Commission européenne. Les détaillants utilisent cette décision, qui portait sur la commission d’interchange dans l’ensemble de l’UE, pour réclamer la réparation du préjudice subi au niveau national ; en effet la commission d’interchange à ce niveau était calquée sur celle calculée sur le plan européen.

X., président du Conseil d’administration d’une société de gestion de fortune, ne pouvait se fier à deux expertises privées, l’une d’une étude d’avocats, l’autre d’un professeur d’université, qui concluaient à la licéité, sous l’angle de l’art. 271 CP, de la transmission de données clients aux USA. Son erreur était donc évitable (art. 21 CP). C’est ce qu’a estimé le TF dans un arrêt du 4 décembre 2018, qui se révèle sévère à l’égard de la qualité de l’avis de droit du professeur et adopte une position restrictive quant à l’erreur sur l’illicéité. Le TF annule donc l’acquittement de A. prononcé par le TPF (cf. Katia Villard, cdbf.ch/1022).