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Jurisprudence

Concurrence et produits dérivés : un prix indicatif entre teneurs de marché est problématique

Le Tribunal de la CJUE a en substance confirmé les sanctions de plusieurs centaines de millions contre JP Morgan Chase et Crédit Agricole. Le fait que des traders échangent des informations, telles des runs ou des mids, accroît le niveau de transparence entre les parties quant aux intentions en matière de prix de leurs concurrents. Cette collusion est d’autant plus négative lorsqu’elle a lieu entre teneurs de marché dont le volume des transactions est important (en particulier, § 289 ss).

Commission de surveillance des banques : jurisprudence du 2ème semestre 2022

Dans son dernier rapport, l’autorité rappelle notamment que, bien que la violation de l’art. 46 CDB 16 ne soit sanctionnée que si elle est intentionnelle, le dol éventuel suffit. Par ailleurs, le dol devrait généralement être admis en cas de violation de la CDB dès lors qu’une banque n’a pas agi prudemment. Enfin, dans un autre registre, même si l’ayant droit économique mentionné dans un formulaire est une entreprise individuelle, la banque doit formellement procéder à l’identification de la personne physique.

Le TF confirme la sanction contre le groupe SIX

Le Tribunal Fédéral confirme l’amende de CHF 7,03 Mio infligée à SIX group par la COMCO pour abus de position dominante dans le domaine du trafic des paiements par carte (2C_596/2019). Le TF a constaté une double vente liée (doppelte Koppelung), tant sur le plan contractuel que technique (c. 8.5.4). Tous les arguments des requérants ont été rejetés, y compris celui concernant la durée de la procédure, certes longue mais justifiée (c. 11.4.3-11.5).

Le Tribunal fédéral suspend une procédure d’assistance administrative avec la Russie

Le Tribunal fédéral a suspendu jusqu’à fin septembre 2022 (au moins) une procédure d’assistance administrative en matière fiscale initiée par la Russie (2C_219/2022). In casu, la demande visait notamment des ressortissants ukrainiens et des personnes domiciliées en Ukraine. L’unité de l’ordre juridique et la suspension (voire l’exclusion) de la Russie de certaines organisations internationales ont motivé cette décision, qui est en ligne avec celles rendues en matière d’entraide pénale. La question de la portée de cette décision se pose : doit-on s’attendre à une clarification de la position suisse de la part du Département fédéral des finances ou de l’Administration fédérale des contributions ?

La SEC accuse un trader suisse de délits d’initiés internationaux

Selon la plainte de la SEC, l’ancien trader est une figure centrale de deux délits d’initiés qui se sont produits sur plusieurs années. Il aurait ainsi négocié des actions américaines sur la base d’informations confidentielles et aurait incité d’autres personnes à faire de même. Ces informations provenaient notamment de banques d’investissement basées à Londres et aux États-Unis. Cette affaire démontre l’importante extraterritorialité du droit américain en matière d’abus de marché.

La SEC sanctionne Robinhood

L’application de trading Robinhood s’était démarquée cette année en devenant le principal canal par lequel des millions d’investisseurs retail américain ont « joué » leur argent sur les marchés financiers. Elle a cependant violé de façon continue l’obligation de best execution et l’obligation d’informer les clients sur les rémunérations de tiers (cf. en droit suisse art. 8 et 18 LSFin). L’amende de USD 65 Mio rappelle la difficulté qu’ont beaucoup de FinTech à générer un profit dans les limites de la loi.

La COMCO rend une nouvelle décision partielle concernant l’EURIBOR

La COMCO a clos l’enquête qu’elle menait contre Crédit Agricole et HSBC France, en date du 27 octobre 2020, par des accords imposant une amende d’environ CHF 4,5 millions, respectivement de CHF 2 millions. La COMCO avait ouvert une enquête contre plusieurs banques et maisons de courtage en raison de manipulations présumées des taux d’intérêt de référence en février 2012 déjà. La décision précitée est susceptible de recours au TAF.

Quand la compliance doit-elle surveiller les communications de la banque ?

La question est désormais posée. Le deferred prosecution agreement visant Goldman Sachs dans l’affaire 1MDB, rendu public par le DOJ le 22 octobre 2020, fait en effet reproche à la banque d’investissement de n’avoir pas surveillé les communications des banquiers actifs sur le dossier dès que la compliance eut soupçonné que Jho Low, un individu à risque, était impliqué dans l’émission des obligations 1MDB (voir not. Statement of Facts §§ 44 ss). Le fait que la compliance se soit limitée à poser la question aux banquiers et ait obtenu des réponses ­– certes vagues – n’a pas été jugé suffisant.

Apple remporte une bataille fiscale estimée à 13 milliards d’euros contre la Commission européenne

Les rulings que l’Irlande a octroyés en 1991 et en 2007 aux entités Apple Sales International et Apple Operations Europe résistent à l’examen du Tribunal de l’UE. La Commission, portée par Mme Vestager, n’est pas parvenue à démontrer l’existence d’un avantage économique sélectif et, donc, d’une aide d’État en faveur de ces entités (cf. art. 107 § 1 TFUE). La décision est sujette à recours (pourvoi) devant la Cour de justice de l’UE.

La taxe italienne sur les transactions financières est conforme au Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

L’Italie soumet à une taxe (progressive) les transactions sur les titres émis par des sociétés établies en Italie ainsi que les dérivés qui ont de tels titres pour sous-jacents. La Cour de justice de l’Union européenne a jugé que cette taxe, qui s’applique quel que soit le lieu de la transaction, de la résidence des parties et de leurs intermédiaires, n’est pas contraire à la libre circulation des capitaux.

Le Tribunal fédéral maintient le gel des avoirs d’un ancien député ukrainien

Cet arrêt, destiné à la publication, confirme ainsi l’arrêt du TAF (commenté in Alexandra Telychko, cdbf.ch/1070). Le refus de radiation du nom de l’intéressé de l’O-Ukraine est conforme à l’art. 3 LVP. Le blocage respecte les conditions légales (i) de la perte du pouvoir du gouvernement dans l’Etat d’origine, (ii) d’un degré de corruption notoirement élevé, qui s’examinent toutes les deux ex ante, et (iii) de la vraisemblance de l’origine illicite des avoirs.

Jurisprudence de la commission de surveillance CDB

La commission de surveillance CDB vient de publier sa jurisprudence pour le second semestre 2019. Comme à chaque fois, les cas choisis sont intéressants. La commission rappelle par exemple que le fardeau de la preuve du respect des obligations de diligence appartient à la banque ou que celle-ci doit en principe renouveler ses opérations d’identification du cocontractant et de l’ayant droit économique en cas de fusion de celui-là avec un tiers.

Assistance administrative : la condition de la « pertinence vraisemblable » disparaît en cours de procédure

Le TAF rend un jugement soigneusement motivé (A-2859/2018) où il annule une décision de l’AFC d’octroyer l’assistance administrative à la France. Les trois juges retiennent que la condition de la « pertinence vraisemblable » a disparu au cours de la procédure (consid. 5.2.3). Si elle entend recourir, l’AFC devra montrer que le cas pose une question juridique de principe ou qu’il est, pour d’autres motifs, particulièrement important (LTF 84a).

Affaire BSI : l’approche de la FINMA concernant la confiscation cassée par le TAF

Dans le contexte de l’affaire du fonds souverain malaisien 1MDB, le TAF confirme les violations graves des dispositions du droit de la surveillance entre 2011 et 2015 par la Banca della Svizzera Italiana (BSI). S’agissant de la confiscation des gains illicites estimés à 95 millions de francs, le TAF renvoie le cas à la FINMA afin qu’elle procède à une nouvelle détermination du montant, celui-ci étant « pas compréhensible » selon le TAF. L’arrêt est susceptible de recours au Tribunal fédéral.

Condamnation du négociant en matières premières Gunvor

Par ordonnance pénale du 14 octobre 2019, le Ministère public de la Confédération a condamné le négociant en pétrole genevois Gunvor pour corruption d’agents publics étrangers (République du Congo et Côte d’Ivoire) commise entre 2008 et 2011. La sanction s’élève à CHF 94 millions (4 millions d’amende et 90 millions de créance compensatrice). Le reproche pénal s’articule autour des défaillances de l’entreprise en matière de compliance. Des personnes physiques sont également impliquées.

Assistance internationale : l’AFC doit informer les tiers

L’AFC transmettait aux États-Unis les noms de personnes indirectement concernées par une procédure d’assistance administrative en matière fiscale sans les en informer de manière préalable. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence avait dénoncé, sans succès, cette pratique auprès du DFF (cf. cdbf.ch/1034). Sur recours du Préposé, le TAF condamne la pratique de l’AFC dans un arrêt publié hier, lequel peut encore être attaqué devant le Tribunal fédéral.

Les informations relatives à 45'000 comptes d’UBS pourront être transmises à la France

La IIe Cour de droit public a validé, à l’occasion d’une délibération publique, la transmission des données concernant plus de 45’000 comptes d’UBS aux autorités fiscales françaises. Par trois voix contre deux, le Tribunal fédéral a considéré que la demande française ne constitue pas une fishing expedition et que les autorités françaises respectent le principe de la spécialité. La décision du TF casse en cela l’arrêt du TAF commenté in Lysandre Papadopoulos, cdbf.ch/1015.

La Banque mondiale perd son immunité devant la Cour suprême des États-Unis

La Société financière internationale, entité appartenant au Groupe de la Banque mondiale et active dans le secteur privé, a été poursuivie aux États-Unis pour des dommages environnementaux causés par une centrale à charbon située en Inde et financée par celle-ci. Dans une décision historique à 7 contre 1, la Cour suprême des États-Unis a estimé que la SFI ne bénéficie pas d’une immunité de juridiction absolue en droit américain et peut être tenue responsable devant les juridictions nationales pour les dommages causés.

L’application subsidiaire de la LP aux faillites bancaires

Dans trois arrêts rendus le 13 décembre 2018 (B-992/2018, B-994/2018, B-997/2018), désormais entrés en force, le TAF confirme que, en sus du renvoi explicite aux art. 221 à 270 LP opéré par l’art. 34 al. 2 LB, la LP ainsi et ses ordonnances d’exécution (telles que l’OAOF et l’OELP) sont applicables à titre subsidiaire aux faillites bancaires à défaut de dispositions spéciales dans la LB ou dans l’OIB-FINMA.