Jurisprudence

Dans le contexte de l’affaire du fonds souverain malaisien 1MDB, le TAF confirme les violations graves des dispositions du droit de la surveillance entre 2011 et 2015 par la Banca della Svizzera Italiana (BSI). S’agissant de la confiscation des gains illicites estimés à 95 millions de francs, le TAF renvoie le cas à la FINMA afin qu’elle procède à une nouvelle détermination du montant, celui-ci étant “pas compréhensible” selon le TAF. L’arrêt est susceptible de recours au Tribunal fédéral.

Par ordonnance pénale du 14 octobre 2019, le Ministère public de la Confédération a condamné le négociant en pétrole genevois Gunvor pour corruption d’agents publics étrangers (République du Congo et Côte d’Ivoire) commise entre 2008 et 2011. La sanction s’élève à CHF 94 millions (4 millions d’amende et 90 millions de créance compensatrice). Le reproche pénal s’articule autour des défaillances de l’entreprise en matière de compliance. Des personnes physiques sont également impliquées.

L’AFC transmettait aux États-Unis les noms de personnes indirectement concernées par une procédure d’assistance administrative en matière fiscale sans les en informer de manière préalable. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence avait dénoncé, sans succès, cette pratique auprès du DFF (cf. cdbf.ch/1034). Sur recours du Préposé, le TAF condamne la pratique de l’AFC dans un arrêt publié hier, lequel peut encore être attaqué devant le Tribunal fédéral.

La IIe Cour de droit public a validé, à l’occasion d’une délibération publique, la transmission des données concernant plus de 45’000 comptes d’UBS aux autorités fiscales françaises. Par trois voix contre deux, le Tribunal fédéral a considéré que la demande française ne constitue pas une fishing expedition et que les autorités françaises respectent le principe de la spécialité. La décision du TF casse en cela l’arrêt du TAF commenté in Lysandre Papadopoulos, cdbf.ch/1015.

La Société financière internationale, entité appartenant au Groupe de la Banque mondiale et active dans le secteur privé, a été poursuivie aux États-Unis pour des dommages environnementaux causés par une centrale à charbon située en Inde et financée par celle-ci. Dans une décision historique à 7 contre 1, la Cour suprême des États-Unis a estimé que la SFI ne bénéficie pas d’une immunité de juridiction absolue en droit américain et peut être tenue responsable devant les juridictions nationales pour les dommages causés.

Dans trois arrêts rendus le 13 décembre 2018 (B-992/2018, B-994/2018, B-997/2018), désormais entrés en force, le TAF confirme que, en sus du renvoi explicite aux art. 221 à 270 LP opéré par l’art. 34 al. 2 LB, la LP ainsi et ses ordonnances d’exécution (telles que l’OAOF et l’OELP) sont applicables à titre subsidiaire aux faillites bancaires à défaut de dispositions spéciales dans la LB ou dans l’OIB-FINMA.

Les actions en dommages et intérêts portées par des détaillants américains et belges contre MasterCard ne sont pas prescrites et peuvent couvrir les dommages encourus pendant toute la durée de l’accord illicite constatée dans la décision de la Commission européenne. Les détaillants utilisent cette décision, qui portait sur la commission d’interchange dans l’ensemble de l’UE, pour réclamer la réparation du préjudice subi au niveau national ; en effet la commission d’interchange à ce niveau était calquée sur celle calculée sur le plan européen.

X., président du Conseil d’administration d’une société de gestion de fortune, ne pouvait se fier à deux expertises privées, l’une d’une étude d’avocats, l’autre d’un professeur d’université, qui concluaient à la licéité, sous l’angle de l’art. 271 CP, de la transmission de données clients aux USA. Son erreur était donc évitable (art. 21 CP). C’est ce qu’a estimé le TF dans un arrêt du 4 décembre 2018, qui se révèle sévère à l’égard de la qualité de l’avis de droit du professeur et adopte une position restrictive quant à l’erreur sur l’illicéité. Le TF annule donc l’acquittement de A. prononcé par le TPF (cf. Katia Villard, cdbf.ch/1022).

Le TPF constate que le General Counsel, qui était membre de la direction de la banque, a donné des fausses informations à la FINMA au sens de l’art. 45 LFINMA. Selon l’arrêt, il aurait notamment supprimé des données d’un tableau communiqué à la FINMA afin de dissimuler certains faits. Il écope ainsi d’une peine pécuniaire de 150 jours-amende à CHF 190.- avec sursis.

Le Tribunal fédéral a publié aujourd’hui un arrêt au sujet de la confiscation des avoirs de M. Al-Dulimi, dont le gel avait été ordonné par le Conseil de sécurité de l’ONU. M. Al-Dulimi avait porté son affaire devant la CourEDH et obtenu gain de cause. Le Tribunal fédéral a dès lors admis sa demande de révision et renvoyé la cause au Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche afin qu’il instruise la cause et statue sur l’éventuel caractère arbitraire de l’inscription du recourant sur la liste établie par le Conseil de sécurité de l’ONU.

Le TF considère in casu que ni la condition de la subsidiarité ni celle de la pertinence vraisemblable ne sont violées si le contribuable décide, alors que la procédure d’assistance administrative est pendante, de transmettre sur la base d’une convention à l’autorité requérante des informations qui correspondent aux renseignements requis.

Cet arrêt est particulièrement intéressant dans la mesure où il se penche sur le rôle du conseil d’administration d’une société intégrée à un groupe de sociétés et, en particulier, leur assentiment à la participation à un cash pooling et à des prêts upstream ou cross-stream à des sociétés du groupe.

Selon le Tribunal fédéral, un membre du conseil d’administration d’une société anonyme peut faire valoir en justice son droit aux renseignements et à la consultation (art. 715a CO). Le juge saisi statue en procédure sommaire.

Sous l’égide de l‘OIF (aujourd’hui OBA) le TAF souligne que le groupe des sociétés – en procédant à des virements pour le compte des tiers – exerçait sans autorisation une activité d’intermédiation financière. L’activité était exercée à titre professionnel compte tenu du nombre des cocontractants et le montant du produit brut.

Les obligations de restituer les rétrocessions sont soumises au délai de prescription de dix ans (art. 127 CO). Le dies à quo court dès la réception des montants rétrocédés. L’arrêt du TF fera l’objet d’un commentaire sur notre site prochainement.

Dans cette affaire, le Tribunal fédéral considère que la provenance punissable des données “est incontestable”. En 2015, le Tribunal pénal fédéral avait en effet reconnu H. Falciani coupable de service de renseignements économiques aggravé (CPS 273 III).

Mise en examen pour démarchage bancaire illicite commis en France de 2004 à 2011 et blanchiment aggravé de fraude fiscale, UBS AG voit sa requête jugée irrecevable. La CEDH estime qu’un cautionnement d’un montant de 1,1 milliard d’euros fixé à la banque dans le cadre du contrôle judiciaire est compatible avec la Convention. Décision définitive.

Le TF déjuge le TAF et confirme la décision d’octroi de l’assistance de l’AFC : les demandes groupées sans indication de noms sont admissibles selon la CDI entre la Suisse et les Pays-Bas pour autant que la demande contienne des informations suffisantes pour identifier les personnes concernées.

Cette année encore, le Bulletin FINMA contient une large palette de décisions de la FINMA ainsi que d’arrêts du Tribunal administratif fédéral et du Tribunal fédéral sur des aspects importants du droit de la surveillance des marchés.