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Droit pénal

Masters of Compliance ? Monitore als Förderer der Unternehmens-Compliance

In criminal proceedings against corporations, in particular in the US, it is important whether the companies’ compliance organization is well designed and effectively implemented. In their settlements with corporations US prosecutors as well as supervisory authorities often request compliance improvements and the appointment of an independent monitor. The latter’s task is to accompany, promote and monitor the implementation of the compliance improvements. In various cases, US authorities also appointed monitors at European (including Swiss) corporations. This article gives examples, examines the US legal basis as well as the function and tasks of the appointed monitors and describes the advantages of monitorships from the point of view of the authorities. It describes the selection process and the attempts of third parties to access to working documents of monitors. For the corporations concerned, the monitoring processes are associated with high costs, which they can only limit but not avoid. With targeted measures, however, a corporation can at best avoid the appointment of a monitor. If this does not succeed, some fundamental points should be taken into account when facing a monitorship. In view of the Swiss blocking statutes the appointment of foreign monitors who become active in Switzerland requires a permit from a competent Swiss authority. Due to the increasing global spread of the instrument of the Deferred Prosecution Agreement, criminal authorities of other countries are also increasingly using monitors. In Switzerland, FINMA has been doing this as the financial market supervisory authority, whereby it elects, appoints and instructs its mandataries directly. An empirically verified statement about the effectiveness of monitorships is conceivable, if at all, at most through long-term studies but their effect already seems plausible today. With the increasing global use of monitors, the criminal authorities are entering the field of supervisory authorities, which speaks in favour of enhanced functional coordination among these authorities.

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GesKR : Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2018, n° 3, p. 301-321.

Enquêtes internes

Vers une exploitabilité en procédure pénale des auditions des collaborateurs

L’arrêt du Tribunal fédéral 6B_49/2020 du 26 mai 2020 (non destiné à la publication) a été rendu dans le domaine médical et non dans le contexte des marchés financiers. Mais l’une des problématiques abordée dans cette décision porte sur une question d’actualité pour le monde bancaire : les déclarations à charge effectuées par le collaborateur d’une entreprise dans le cadre d’enquêtes internes en lien avec d’éventuels manquements à la compliance au sein de l’établissement sont-elles exploitables dans la procédure pénale[...]

Procédure pénale

Du for de l’action pénale contre une banque

Dans le cadre d’une procédure pénale impliquant tant une entreprise que des individus externes à celle-ci, le for de la poursuite est au lieu des actes commis par les personnes physiques. Le Tribunal pénal fédéral (TPF) s’est prononcé en ce sens dans une décision du 28 janvier 2020 (BG.2018.60). Le Ministère public genevois mène depuis 2015 une enquête contre deux gérants de fortune indépendants soupçonnés de diverses infractions financières (gestion déloyale, abus de confiance, escroquerie et faux dans les titres)[...]

Coopération internationale et séquestre de valeurs patrimoniales

Le créancier gagiste préféré à l’État requérant

Dans le cadre d’une procédure d’entraide judiciaire, le privilège du créancier gagiste s’oppose à la remise à l’État requérant des valeurs patrimoniales nanties, au titre de l’exécution d’une créance compensatrice prononcée dans cet État. Dans un arrêt intéressant, le Tribunal pénal fédéral (TPF) admet le recours de la banque titulaire du droit de gage et lève le séquestre sur les avoirs litigieux (RR.2019.132 du 29 janvier 2020). En 2008, la société B. AG a ouvert un compte n°1 auprès d’une[...]

Blanchiment d'argent

Violation par un membre d’un organe collégial de l’obligation de communiquer

Les membres d’un organe collégial compétent pour procéder à des communications selon l’art. 9 LBA sont individuellement punissables en cas de contravention à l’art. 37 LBA. Le Tribunal fédéral l’a récemment affirmé dans un arrêt 6B_1332/2018 du 28 novembre 2019 (non destiné à la publication). I.       Contexte Les poursuites pénales engagées par le Département fédéral des finances (DFF) sont généralement dirigées contre les personnes physiques en charge de procéder aux communications au sein d’intermédiaires financiers. Il s’agira en principe de[...]

Criminalité économique

Deuxième arrêt de principe en matière de responsabilité pénale de l’entreprise

Les jurisprudences du Tribunal fédéral relatives à la responsabilité pénale de l’entreprise consacrée à l’art. 102 CP se comptent sur les doigts d’une main. Après l’ATF 142 IV 333, le Tribunal fédéral a rendu le 12 décembre 2019 son deuxième arrêt de principe en la matière (6B_31/2019, destiné à la publication). Dans cette décision, le TF a reconnu que le délai de prescription applicable à l’art. 102 CP se calculait en fonction de l’infraction de base reprochée à l’entreprise. Ce[...]

Criminalité économique

Les scellés s’immiscent dans l’entraide entre le Ministère public et la FINMA

Dans un arrêt non destiné à la publication du 25 novembre 2019, le Tribunal fédéral a admis que des documents provenant d’une procédure d’enforcement et transmis par la FINMA au Ministère public au nom de l’entraide entre autorités pouvaient faire l’objet d’une procédure de mise sous scellés (1B_268/2019). Pour mémoire, une telle procédure vise à soustraire à la connaissance des autorités de poursuite pénale des moyens de preuve inexploitables en raison d’un droit de refuser de déposer ou de témoigner[...]

Procédure pénale

La portée du principe in dubio pro duriore en cas de classement implicite

Gardien de l’application conforme du droit aux faits par les cours et les tribunaux cantonaux, le Tribunal fédéral se penche, dans l’arrêt commenté, sur la portée du principe in dubio pro duriore dans le cadre d’un classement implicite rendu par le Ministère public (arrêt 6B_819/2018 du 25 janvier 2019). Dans le cas d’espèce, un employé de banque est chargé de la gestion des avoirs d’une cliente dès 2006. A la suite de la découverte d’opérations et de transferts effectués sur[...]

Entraide pénale internationale

Les données Falciani dans le viseur du TPF

Les données bancaires volées par Hervé Falciani n’ont pas fini d’occuper nos tribunaux. Après plusieurs arrêts relatifs à l’assistance administrative en matière fiscale, c’est au tour du Tribunal pénal fédéral (TPF) de se pencher sur la question d'une demande d’entraide en matière pénale fondée probablement sur des données bancaires volées (RR.2017.338 du 17 juillet 2018). Commençons avec un bref rappel des diverses bases légales qui ancrent le principe de la bonne foi dans la loi en matière d’entraide internationale. C’est tout[...]

Transmission de données clients aux USA : on ne peut faire confiance qu’à soi-même

X., président du Conseil d’administration d’une société de gestion de fortune, ne pouvait se fier à deux expertises privées, l’une d’une étude d’avocats, l’autre d’un professeur d’université, qui concluaient à la licéité, sous l’angle de l’art. 271 CP, de la transmission de données clients aux USA. Son erreur était donc évitable (art. 21 CP). C’est ce qu’a estimé le TF dans un arrêt du 4 décembre 2018, qui se révèle sévère à l’égard de la qualité de l’avis de droit du professeur et adopte une position restrictive quant à l’erreur sur l’illicéité. Le TF annule donc l’acquittement de A. prononcé par le TPF (cf. Katia Villard, cdbf.ch/1022).

Gestion déloyale

Les rétrocessions sous l'œil du juge pénal

Le 14 août 2018, le Tribunal fédéral a rendu l’arrêt 6B_689/2016 (destiné à la publication), qui vient compléter les différentes jurisprudences rendues en matière de rétrocessions. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral retient que l'art. 400 al. 1 CO, qui est la pierre angulaire du raisonnement relatif à l'obligation (de droit dispositif) de restituer les rétrocessions, crée une obligation "accrue ou qualifiée" d'agir et de protéger les intérêts du mandant. L'obligation de rendre compte joue un rôle préventif en vue[...]

Transmission de données clients aux USA

Guilty or not guilty ?

Dans le contexte du conflit fiscal entre la Suisse et les États-Unis, et du transfert massif de données outre-Atlantique qui s’en est suivi, le Tribunal pénal fédéral a acquitté A., président du Conseil d’administration de la société de gestion de fortune B. AG, d’actes exécutés sans droit pour un État étranger (art. 271 CP), faute d’intention de commettre une infraction (arrêt du Tribunal pénal fédéral SK.2017.64 du 9 mai 2018). En été 2012, B. AG procède à des vérifications internes[...]

Programme américain et communication de données

Défaut de qualité pour recourir contre l’autorisation du DFF au sens de l’art. 271 CP

Le client d’une banque ne dispose pas de la qualité pour recourir contre la décision du Département fédéral des finances (DFF) d’autoriser selon l’art. 271 CP une banque à coopérer avec le Department of Justice dans le cadre du US Program. C’est la conclusion à laquelle le Tribunal fédéral est parvenu dans l’arrêt 2C_1156/2016 du 29 juin 2018 résumé et commenté ci-dessous. Le cas concerne une fondation dont tant le fondateur que les bénéficiaires disposent d’un passeport américain. Dans le[...]

Enquêtes internes

Le TPF confirme la protection du secret professionnel de l’avocat

Dans un arrêt du 4 septembre 2017 (BE.2017.2), le Tribunal pénal fédéral (TPF) s’est prononcé sur la portée du secret d’avocat quant aux rapports d’enquête interne. Cet arrêt est à lire en lien avec l’arrêt 1B_85/2016 rendu par le Tribunal fédéral (TF) en date du 20 septembre 2016, auquel le TPF se réfère, et sur lequel nous reviendrons ci-après. Le Département fédéral des finances (DFF) avait ouvert en 2016 une procédure de droit pénal administratif contre les personnes responsables d’une[...]