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Droit pénal

Masters of Compliance ? Monitore als Förderer der Unternehmens-Compliance

In criminal proceedings against corporations, in particular in the US, it is important whether the companies’ compliance organization is well designed and effectively implemented. In their settlements with corporations US prosecutors as well as supervisory authorities often request compliance improvements and the appointment of an independent monitor. The latter’s task is to accompany, promote and monitor the implementation of the compliance improvements. In various cases, US authorities also appointed monitors at European (including Swiss) corporations. This article gives examples, examines the US legal basis as well as the function and tasks of the appointed monitors and describes the advantages of monitorships from the point of view of the authorities. It describes the selection process and the attempts of third parties to access to working documents of monitors. For the corporations concerned, the monitoring processes are associated with high costs, which they can only limit but not avoid. With targeted measures, however, a corporation can at best avoid the appointment of a monitor. If this does not succeed, some fundamental points should be taken into account when facing a monitorship. In view of the Swiss blocking statutes the appointment of foreign monitors who become active in Switzerland requires a permit from a competent Swiss authority. Due to the increasing global spread of the instrument of the Deferred Prosecution Agreement, criminal authorities of other countries are also increasingly using monitors. In Switzerland, FINMA has been doing this as the financial market supervisory authority, whereby it elects, appoints and instructs its mandataries directly. An empirically verified statement about the effectiveness of monitorships is conceivable, if at all, at most through long-term studies but their effect already seems plausible today. With the increasing global use of monitors, the criminal authorities are entering the field of supervisory authorities, which speaks in favour of enhanced functional coordination among these authorities.

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GesKR : Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2018, n° 3, p. 301-321.

Procédure pénale

La portée du principe in dubio pro duriore en cas de classement implicite

Gardien de l’application conforme du droit aux faits par les cours et les tribunaux cantonaux, le Tribunal fédéral se penche, dans l’arrêt commenté, sur la portée du principe in dubio pro duriore dans le cadre d’un classement implicite rendu par le Ministère public (arrêt 6B_819/2018 du 25 janvier 2019). Dans le cas d’espèce, un employé de banque est chargé de la gestion des avoirs d’une cliente dès 2006. A la suite de la découverte d’opérations et de transferts effectués sur[...]

Entraide pénale internationale

Les données Falciani dans le viseur du TPF

Les données bancaires volées par Hervé Falciani n’ont pas fini d’occuper nos tribunaux. Après plusieurs arrêts relatifs à l’assistance administrative en matière fiscale, c’est au tour du Tribunal pénal fédéral (TPF) de se pencher sur la question d'une demande d’entraide en matière pénale fondée probablement sur des données bancaires volées (RR.2017.338 du 17 juillet 2018). Commençons avec un bref rappel des diverses bases légales qui ancrent le principe de la bonne foi dans la loi en matière d’entraide internationale. C’est tout[...]

Transmission de données clients aux USA : on ne peut faire confiance qu’à soi-même

X., président du Conseil d’administration d’une société de gestion de fortune, ne pouvait se fier à deux expertises privées, l’une d’une étude d’avocats, l’autre d’un professeur d’université, qui concluaient à la licéité, sous l’angle de l’art. 271 CP, de la transmission de données clients aux USA. Son erreur était donc évitable (art. 21 CP). C’est ce qu’a estimé le TF dans un arrêt du 4 décembre 2018, qui se révèle sévère à l’égard de la qualité de l’avis de droit du professeur et adopte une position restrictive quant à l’erreur sur l’illicéité. Le TF annule donc l’acquittement de A. prononcé par le TPF (cf. Katia Villard, cdbf.ch/1022).

Gestion déloyale

Les rétrocessions sous l'œil du juge pénal

Le 14 août 2018, le Tribunal fédéral a rendu l’arrêt 6B_689/2016 (destiné à la publication), qui vient compléter les différentes jurisprudences rendues en matière de rétrocessions. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral retient que l'art. 400 al. 1 CO, qui est la pierre angulaire du raisonnement relatif à l'obligation (de droit dispositif) de restituer les rétrocessions, crée une obligation "accrue ou qualifiée" d'agir et de protéger les intérêts du mandant. L'obligation de rendre compte joue un rôle préventif en vue[...]

Transmission de données clients aux USA

Guilty or not guilty ?

Dans le contexte du conflit fiscal entre la Suisse et les États-Unis, et du transfert massif de données outre-Atlantique qui s’en est suivi, le Tribunal pénal fédéral a acquitté A., président du Conseil d’administration de la société de gestion de fortune B. AG, d’actes exécutés sans droit pour un État étranger (art. 271 CP), faute d’intention de commettre une infraction (arrêt du Tribunal pénal fédéral SK.2017.64 du 9 mai 2018). En été 2012, B. AG procède à des vérifications internes[...]

Programme américain et communication de données

Défaut de qualité pour recourir contre l’autorisation du DFF au sens de l’art. 271 CP

Le client d’une banque ne dispose pas de la qualité pour recourir contre la décision du Département fédéral des finances (DFF) d’autoriser selon l’art. 271 CP une banque à coopérer avec le Department of Justice dans le cadre du US Program. C’est la conclusion à laquelle le Tribunal fédéral est parvenu dans l’arrêt 2C_1156/2016 du 29 juin 2018 résumé et commenté ci-dessous. Le cas concerne une fondation dont tant le fondateur que les bénéficiaires disposent d’un passeport américain. Dans le[...]

Enquêtes internes

Le TPF confirme la protection du secret professionnel de l’avocat

Dans un arrêt du 4 septembre 2017 (BE.2017.2), le Tribunal pénal fédéral (TPF) s’est prononcé sur la portée du secret d’avocat quant aux rapports d’enquête interne. Cet arrêt est à lire en lien avec l’arrêt 1B_85/2016 rendu par le Tribunal fédéral (TF) en date du 20 septembre 2016, auquel le TPF se réfère, et sur lequel nous reviendrons ci-après. Le Département fédéral des finances (DFF) avait ouvert en 2016 une procédure de droit pénal administratif contre les personnes responsables d’une[...]