Repérages

Après le tumulte international provoqué par l’annonce de l’amortissement de la valeur nominale des Contingent Convertibles bonds (CoCos) de Credit Suisse, la FINMA informe sur les bases qui lui ont permis d’ordonner une telle mesure. Cette dernière se fonde, d’une part, sur le prospectus d’émission des emprunts qui contenaient des clauses contractuelles relatives à des évènements déclencheurs comme l’octroi d’aide publique exceptionnelle, et d’autre part, sur l’art. 5a de l’ordonnance d’urgence.

Le Securities and Markets Stakeholder Group (SMSG) suggère à l’European Securities and Markets Authority d’aligner la définition d’écoblanchiment pour le secteur financier avec les définitions existantes et de rattacher la définition proposée aux règles en vigueur qui seraient violées en cas d’écoblanchiment. Le document propose une définition se fondant sur les notions d’informations trompeuses et d’avantage concurrentiel déloyal. Le SMSG conseille aussi de se référer aux aspects ESG plutôt que de durabilité.

L’Association suisse des banquiers a mené des réflexions sur l’émission par les banques réglementées d’un jeton de monnaie scripturale basé sur la technologie des registres distribués et son utilisation. Ce jeton serait similaire à la monnaie scripturale ordinaire, ce qui le distinguerait du jeton numérique des banques centrales. Le livre blanc contient des considérations  juridiques, économiques et techniques. Il appelle aussi les autorités à clarifier la qualification d’un tel jeton.

La Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national met en consultation un projet de modification de l’art. 89a al. 8 CC qui élargirait les buts des fondations patronales de bienfaisance et contribuerait incidemment à renforcer leur exclusion des champs d’application de la LSFin (explicite à son art. 2 al. 2 let. c LSFin) et de la LBA (implicite à l’art. 2 al. 4 let. b LBA).

Les actions de loyauté permettent d’offrir des privilèges aux actionnaires en fonction de la durée de détention des actions. Elles avaient été mentionnées par le Conseil fédéral dans son message sur la révision du droit de la SA en 2016. Ce modèle était avancé comme un moyen de combattre les actions dispo. Un peu plus de six ans plus tard, le Conseil fédéral renonce à leur introduction. Il fonde son choix sur un rapport de la Prof. Isabelle Chabloz et une étude d’impact de BSS.

Le 9 février 20223, l’Asset Management Association Switzerland a publié un nouveau modèle de déclaration de loyauté pour les personnes qui gèrent la fortune d’institutions de prévoyance. Le gestionnaire y atteste qu’il se conforme aux exigences d’intégrité et de loyauté prévues par le droit de la prévoyance professionnelle (not. art. 48f ss OPP2). Le nouveau modèle met en œuvre la terminologie légale et le régime d’autorisation de la LEFin.

Le délai transitoire de trois ans octroyé aux gestionnaires de fortune indépendants (GFI) et aux trustees par l’art. 74 al. 2 LEFin est arrivé à échéance le 31 décembre 2022. À cette date, il restait plus de 1000 demandes en suspens. La FINMA a publié ce jour les chiffres actuels et rappelle notamment dans sa communication que les établissements ayant déposé leur demande dans le délai peuvent poursuivre leurs activités jusqu’à ce qu’il soit statué sur leur autorisation, à condition d’être affiliés à un organisme de surveillance.

Le Conseil fédéral a arrêté l’ordonnance sur la coopération avec le Parquet européen, qui entrera en vigueur le 15 février 2023. Se fondant sur l’art. 1 al. 3^ter EIMP, elle permettra notamment l’échange d’informations et de moyens de preuve tels que des documents bancaires. Le Parquet européen, opérationnel depuis le 1^er juin 2021, relève de la coopération renforcée entre certains États de l’UE et est compétent pour poursuivre des infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union.

Le Conseil fédéral expose comment il entend prévenir l’écoblanchiment sur le marché financier. Il présente notamment un cadre général des conditions sous lesquelles des produits et services financiers pourront être désignés comme durables. Une taxonomie détaillée à l’instar de l’Union européenne est ainsi écartée. Le DFF a jusqu’au 30 septembre 2023 pour présenter des propositions concrètes de mise en œuvre de la position du Conseil fédéral.

Avec cet avant-projet, le Conseil fédéral vise notamment à interdire les délits d’initiés et les manipulations de marché sur les marchés de l’énergie. Les comportements illicites s’aligneraient sur ceux visés aux art. 142 et 143 LIMF. En outre, la notion de produit énergétique de gros suisse prévue à l’art. 2 al. 1 let. b LSTE engloberait les dérivés sur l’électricité ou le gaz : si ceux-ci sont des valeurs mobilières au sens de la LIMF, les comportements illicites seraient régis par la LIMF (cf. art. 17 LSTE).

L’UE vient d’adopter un règlement pour contrôler les subventions accordées aux entreprises par un pays tiers comme la Suisse ou par des entités publiques et privées liées à ce pays. Les subventions peuvent être des prêts ou des garanties de prêts, des exonérations fiscales ou des garanties illimitées de passif. Les entreprises doivent fournir des informations, se soumettre à des inspections, notifier les fusions et les subventions reçues dans le cadre de marchés publics et, en cas de non-respect, risquent des amendes allant de 1 à 10 % du chiffre d’affaires.

Le Tribunal Fédéral confirme l’amende de CHF 7,03 Mio infligée à SIX group par la COMCO pour abus de position dominante dans le domaine du trafic des paiements par carte (2C_596/2019). Le TF a constaté une double vente liée (doppelte Koppelung), tant sur le plan contractuel que technique (c. 8.5.4). Tous les arguments des requérants ont été rejetés, y compris celui concernant la durée de la procédure, certes longue mais justifiée (c. 11.4.3-11.5).

L’Autorité bancaire européenne a publié le 22 novembre 2022 des Guidelines on the use of remote customer onboarding solutions. L’idée est d’établir un standard commun au sein de l’Union européenne, qui soit conforme aux obligations de diligence découlant de la 4ème directive anti-blanchiment, en particulier dans le cadre de la vérification de l’identité du client (art. 13 (1) (a) de la directive). Ces lignes directrices appliquent le principe de neutralité technologique.

Le 11 novembre 2022, FTX s’est déclarée en faillite sous le chapitre 11 du U.S. bankruptcy code. Les documents de la procédure sont librement disponibles sur internet. Ils permettent de mieux comprendre les raisons et défaillances qui ont amené FTX à cette situation. John Ray – impliqué dans la supervision de l’affaire Enron et nouveau CEO de FTX – déclare notamment que « [t]he FTX Group did not keep appropriate books and records, or security controls, with respect to its digital assets. […]. Unacceptable management practices included […], the use of software to conceal the misuse of customer funds, […] ». (cf. document 24 par. 65).

L’European Securities and Markets Authority (ESMA) ouvre une consultation sur des directives en matière de dénomination de fonds utilisant des terminologies ESG ou liées à la durabilité. L’annexe III du consultation paper contient le texte de la proposition de directive de l’ESMA. Il y aurait notamment des seuils quantitatifs en matière d’investissement pour se prévaloir de certaines dénominations. La consultation est ouverte jusqu’au 20 février 2023.

La BRI vient de publier une étude et de mettre à disposition des données montrant, en se fondant sur le téléchargement d’applications de trading de cryptomonnaies, que 40 % de leurs nouveaux utilisateurs étaient des hommes de moins de 35 ans (« commonly identified as the most ‘risk-seeking’ segment of the population » ). La tendance forte – 73 % – est de télécharger ces applications lorsque le prix du Bitcoin est élevé, créant ainsi un risque très marqué de perte (p. 8-9 du working paper).

Stabilité monétaire et financière, d’une part, et stabilité climatique, d’autre part : interconnectées ou déconnectées ? Le Conseil fédéral a adopté un rapport exposant que la BNS tient compte des conséquences du changement climatique sur la stabilité monétaire et financière. Cela étant, élargir son mandat en faveur de la stabilité climatique serait incompatible avec ses tâches actuelles. Plutôt déconnectées, nous répond donc le Conseil fédéral.

L’ordonnance, qui consacre le transfert de la surveillance LBA des essayeurs du commerce/des sociétés de groupe de la FINMA au Bureau central de l’OFDF, reprend essentiellement le contenu de l’OBA-FINMA actuelle. Quelques différences néanmoins : p. ex. l’art. 10 OBA-OFDF ne reprend pas les allègements de l’art. 48 al. 3 OBA-FINMA et la liste de risques accrus en matière de transactions (art. 35) a été adaptée au négoce de métaux précieux. Le rapport explicatif sera fort utile pour le praticien.

À la suite de son rapport de décembre 2021, le Conseil fédéral a chargé le DFF d’élaborer un projet de loi visant à accroître la transparence et à faciliter l’identification des ayants droit économiques (ADE) des personnes morales. Il vise notamment à introduire un registre central d’identification des ADE, accessible aux autorités compétentes, et des nouvelles obligations d’actualisation des informations. Des mesures pour renforcer la lutte contre le blanchiment d’argent devraient aussi être proposées.

Le DFF a reçu le mandat du Conseil fédéral d’élaborer un projet de modification de la LIMF d’ici l’été 2024. Le rapport relève que la loi a fait ses preuves, mais que certaines adaptations sont nécessaires, notamment en matière d’abus de marché. Parmi les propositions, il est suggéré de définir les obligations sur la publicité ad hoc au niveau fédéral et non plus dans les règlements de cotation des bourses. Les bourses devraient transmettre à la FINMA des informations relatives aux émetteurs dans le cadre des enquêtes sur les abus de marché.