Christian Bovet

La revue Concurrences vient de publier une chronique répertoriant et analysant de nombreuses décisions rendues jusqu’à la fin 2024 en droit de la concurrence et touchant le secteur financier. Au-delà de cette chronique qui remonte aussi loin que 1981, la remarquable contribution du commentateur Paolo Siciliani, senior economist à la Bank of England, permet de mieux saisir certaines spécificités de ces marchés, en particulier en matière bancaire.

Suite à l’adoption des Merger Guidelines de 2023 de sa division antitrust, le Department of Justice a abrogé ses directives de 1995 dédiées au secteur bancaire. Dans un Banking Addendum, il rappelle l’importance de la concurrence dans ce domaine et l’existence du Bank Merger Act et du Bank Holding Company Act, ainsi que l’utilité pour la division antitrust de collaborer “with the relevant bank regulators to ensure the complementary and consistent application of the laws within each agency’s area of expertise. »

Le Conseil fédéral a choisi le 14 juin pour adopter le Rapport sur le salaire des cadres 2023. Outre les rémunérations des membres des conseils d’administration et des directions, ce document indique que l’année passée la représentation des femmes était de 37,5 % au sein du conseil d’administration de la FINMA (p. 26) et de 40 % pour l’ASR (p. 17). Quant à la représentation des langues, on notera pour le même organe de la FINMA : allemand 62,5 %, français 12,5 %, italien 25 % ; et pour l’ASR : allemand 60 %, français 20 %, anglais 20 %.

Le SECO a publié le 13 juin 2024 une mise à jour de son « Aide à l’interprétation des sanctions », dans la mesure où les p. 6 et 7 de ce document proposent des définitions détaillées des concepts de “propriété” et de “contrôle”. Des mesures opérationnelles pour supprimer ces effets en rapport avec une entreprise ou entité suisse indirectement sanctionnée y sont également présentées. Enfin, en cas de soupçon fondé d’un transfert purement formel d’avoirs, ceux-ci doivent être gelés.

Le Tribunal de la CJUE a en substance confirmé les sanctions de plusieurs centaines de millions contre JP Morgan Chase et Crédit Agricole. Le fait que des traders échangent des informations, telles des runs ou des mids, accroît le niveau de transparence entre les parties quant aux intentions en matière de prix de leurs concurrents. Cette collusion est d’autant plus négative lorsqu’elle a lieu entre teneurs de marché dont le volume des transactions est important (en particulier, § 289 ss).

La consultation sur l’avant-projet de loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers (cf. repérage du 18 mai 2022)  montre une opposition marquée à ce concept, puisque 38 participants font valoir une opposition de principe et que dans la minorité des 29 autres, seuls 14 “font bon accueil” à ce texte, 5 requièrent un champ d’application réduit et 10 que celui-ci soit étendu.

La Banque d’Angleterre (BoE) a publié le 3 avril 2023 un “feedback statement” (FS1/23) suite aux réponses reçues à propos de son “discussion paper” de 2022 sur le cadre réglementaire applicable à la gestion de la liquidité. Les réactions à ce document renforcent les analyses faites actuellement. BoE indique par exemple que : “Most respondents noted that a falling LCR and/or a reduction in HQLA would be perceived […] as a sign that a bank is experiencing a liquidity stress” (ch. 2.4).

La Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national met en consultation un projet de modification de l’art. 89a al. 8 CC qui élargirait les buts des fondations patronales de bienfaisance et contribuerait incidemment à renforcer leur exclusion des champs d’application de la LSFin (explicite à son art. 2 al. 2 let. c LSFin) et de la LBA (implicite à l’art. 2 al. 4 let. b LBA).

La BRI vient de publier une étude et de mettre à disposition des données montrant, en se fondant sur le téléchargement d’applications de trading de cryptomonnaies, que 40 % de leurs nouveaux utilisateurs étaient des hommes de moins de 35 ans (“commonly identified as the most ‘risk-seeking’ segment of the population” ). La tendance forte – 73 % – est de télécharger ces applications lorsque le prix du Bitcoin est élevé, créant ainsi un risque très marqué de perte (p. 8-9 du working paper).

Sous quelques réserves, le Conseil fédéral propose de ne pas modifier le droit suisse de la surveillance de la révision. En particulier, la vérification par l’organe de révision de l’existence – non de l’efficacité – du système de contrôle interne (SCI) devrait demeurer inchangée. En outre, les placements collectifs de capitaux (PCC) devraient continuer à être considérés comme des “sociétés d’intérêt public”, au même titre que les autres assujettis à la surveillance de la FINMA.

La Commission des affaires juridiques du Conseil national a mis en consultation un avant-projet de modification du Code des obligations tendant à remplacer les modalités actuelles (mais désuètes) de calcul de l’intérêt moratoire. Une 1ère variante consisterait à prévoir comme base le SARON composé à 3 mois (un des remplaçants du LIBOR) que l’on majorerait de 2 points ; le taux minimum serait alors de 2 % et le maximum de 15 % par an. L’autre variante est un intérêt fixe à 3 % l’an.

IOSCO vient de mettre en consultation un rapport sur “The Use of Innovation Facilitators in Growth and Emerging Markets”. L’un des intérêts de ce document est de rappeler qu’il n’existe aucune définition généralement admise du terme “innovation facilitators”, tout en proposant une taxonomie divisée en trois catégories soigneusement décrites : “innovation hubs”, “regulatory sandboxes” et “regulatory accelarators”.

En cette période estivale, moins de six pages effectives à lire dans le dernier bulletin de la BRI. Les auteurs y rappellent par exemple qu’en Chine, deux firmes détiennent 94 % des parts de marché des paiements effectués au moyen d’un mobile. Quant à l’UE, son projet de Digital Markets Act de décembre 2020 prévoit des « obligations in areas such as interoperability, access criteria, equal treatment of vendors and data portability ».

Alors que le Parlement suisse est sur le point d’achever ses débats sur, notamment, une révision (très) partielle de la loi sur les cartels introduisant au passage le concept de “pouvoir de marché relatif”, le Fonds monétaire international souligne sur son blog qu’une étude récente de cette institution : “shows that key indicators of market power are on the rise—such as the markup of prices over marginal cost, or the concentration of revenues among the four biggest players in a sector.“

Dans sa communication, l’ISDA indique qu’elle publiera en juillet un supplément aux « 2006 ISDA Definitions  » intégrant les «  fallbacks  » applicables en cas de cessation d’un IBOR. Le point 6 de la feuille d’information décrit déjà bien les modalités qui devraient contribuer à faire de ces « fallbacks  » des standards de marché. Quant au point 9, il souligne la préférence à donner en principe à une solution négociée lors du passage à un mécanisme « risk-free rates (RFRs)  ».

Le secteur financier est régulièrement confronté à des investigations de la Commission de la concurrence, par exemple sous différents angles dans les cas Apple Pay / TWINT. Les deux notes, l’une sur le déroulement de l’enquête préalable et l’autre sur l’enquête approfondie, seront donc utiles aux différents acteurs. La Comco y rappelle notamment qu’aucune sanction pécuniaire ne peut être prononcée au terme d’une enquête préalable mais qu’une condamnation à des frais de procédure est en revanche possible.

En rapport avec la flexibilité introduite par les régulateurs pour faciliter la mise à disposition de liquidités à l’économie réelle, le bulletin de la BRI souligne le défi qui attend tant ceux-ci que leurs assujettis : “Even if a buffer release ensures banks’ capacity and willingness to alleviate economic tensions in the short term, the use of buffers at the outset should not undermine banks’ resilience during the later stages of the crisis or the recovery period“.

En ces temps où la transparence est de mise, la Fed de New York publie sur son blog de recherches économiques une note où, en s’appuyant sur une étude historique de la crise des années 1930, l’auteur conclut que : “there is value in having regulators suppress bank-specific information in a crisis as a way to stem runs on those banks by depositors and other types of investors“, non sans avoir précisé auparavant que : “our results are relevant today“.

La commission de surveillance CDB vient de publier sa jurisprudence pour le second semestre 2019. Comme à chaque fois, les cas choisis sont intéressants. La commission rappelle par exemple que le fardeau de la preuve du respect des obligations de diligence appartient à la banque ou que celle-ci doit en principe renouveler ses opérations d’identification du cocontractant et de l’ayant droit économique en cas de fusion de celui-là avec un tiers.

Bank of England (BoE) vient d’annoncer qu’à partir d’octobre 2020, elle appliquera une décote de 10 % sur les transactions du type “LIBOR Linked Collateral”. Ce taux augmentera progressivement pour atteindre 100 % au 31 décembre 2021. BoE entend ainsi encourager la sortie du LIBOR, au profit en particulier de l’indice SONIA, qui fera pour sa part l’objet d’une publication quotidienne.

La FINMA vient de reconnaître comme standards minimaux deux directives ASB relatives au marché hypothécaire dans leur version d’août 2019. Leur entrée en vigueur est fixée au 1er janvier 2020, avec cependant la prise en compte de la future norme du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire relative aux immeubles de rendement. Selon la FINMA, la définition de l’ASB ne couvre pas le segment “buy to let“, mais les banques devraient y appliquer les mêmes exigences financières “sur une base volontaire”.

Le US Department of Justice a récemment revu ses critères de fixation d’une sanction contre une entreprise pour prendre en compte les efforts de cette dernière dans le domaine de la compliance (en particulier Justice Manual § 9-28.300[A][5 & 7]). En droit de la concurrence, cette évolution se différencie de la pratique constante de la Commission européenne.

La FCA a rendu sa première décision en droit de la concurrence en sanctionnant un échange d’informations stratégiques (prix et volumes probables) entre trois sociétés de gestion d’actifs en rapport avec une IPO et une opération de placement. L’amende totale est de plus de £ 400’000.-. Une des entreprises a bénéficié d’une immunité en raison de son autodénonciation.

La loi de blocage européenne à l’égard des sanctions US contrebalance un mécanisme d’interdiction par un système d’autorisation et d’indemnisation. La documentation mise en ligne par la Commission – en particulier la Note d’orientation – devrait faciliter l’application de cette réglementation.

Le projet de modification de la LTF qui vient d’être publié contient notamment plusieurs règles destinées à assurer la célérité de la procédure dans le domaine des OPA (p.ex. art. 83 al. 1 lit. u [irrecevabilité du recours] et 100 al. 2 lit. e [délai de 10 j.] P-LTF).

Vision, disons, sceptique de la BRI sur les ICOs dans son rapport annuel 2018 : “Fraud issues […] plague initial coin offerings (ICOs)” (p. 105). Mais avec un soutien à la technologie blockchain pour d’autres buts : “[…] the underlying technology may have promise in other fields” (p. 104).

Le Conseil fédéral vient de publier son message à propos de l’EAR avec Singapour, Hong Kong et certaines places “off-shore” (Bahamas, Panama, etc.). On lira avec intérêt le rapport sur les prises de position (p.ex. concurrence équitable et protection des données).

Dans le cadre du Swiss Finance Institute (SFI), les Prof. Urs Birchler et Jean-Charles Rochet ont rédigé une excellente notice explicative sur l’initiative “Monnaie pleine”, en prenant le soin d’être aussi pédagogiques que compréhensibles sur ce sujet hautement technique .

Le US Financial Crimes Enforcement (FinCEN) vient de publier une liste de FAQs de 24 pages sur les exigences relatives à l’identification des clients et aux relations avec ceux-ci (“due diligence”). Les questions 3 et 20 sur le “beneficial ownership” sont, par exemple, intéressantes.

L’OCDE vient de publier un rapport intitulé “Enhancing the role of insurance in cyber risk management” avec, en particulier, un chapitre d’une quarantaine de pages consacré aux types de risques et de pertes. Le lecteur pressé parcourra au moins les encadrés (“boxes”).

La cybersécurité a enfin le vent en poupe. Le Conseil fédéral a chargé vendredi le DFF d’analyser deux recommandations du comité consultatif “Avenir de la place financière” sur le sujet. Un pas significatif 10 jours avant le “cybersecurity day” à l’EPFL.

Les autorités du Royaume-Uni proposent des mesures intéressantes, de quasi politique économique, pour remplacer, dans le cadre d’une procédure en aides d’Etat, des charges liées à la restructuration de RBS et au financement des PME.

Suite à la mise au concours du financement de projets communs aux Universités de Genève et de Renmin (Pékin), le CDBF reçoit des fonds pour son projet de droit comparé sino-suisse dans le domaine bancaire et financier.

La circulaire (“Guidance”) de la SEC requiert notamment que les clients soient informés du “business model” spécifique à ce type de service, en particulier le recours à des algorithmes. L’autorité rappelle en outre les exigences de “suitability” également applicables dans ce contexte.

La SEC vient de publier un document où elle identifie les cinq groupes d’infractions les plus fréquemment constatées auprès d'”investment advisers”. Des exemples sont analysés, comme le fait que certains de ces “advisers” ne considèrent pas, à tort, qu’un accès en ligne est un cas de “custody”.

Faute d’accord amiable avec ces trois banques, la Commission européenne a prononcé une sanction de 485 millions d’euros contre Crédit Agricole, HSBC et JPMorgan Chase. Un des intérêts de cette affaire est le lien explicite fait dans le communiqué avec le Rglt 2016/1011 sur les indices de référence.

Dans son récent discours, le Commissaire Piwowar souligne que la SEC doit encourager les Fintech “without creating undue risks to the marketplace or imposing artificial limits on activities”. La régulation des marchés financiers serait une “fragmented, sometimes contradictory, alphabet soup”.

Contrairement à ce que l’on connaissait au début de l’entraide pénale, il est rare aujourd’hui qu’une banque se voie reconnaître la qualité de partie dans des procédures d’assistance administrative. L’arrêt du TAF, désormais définitif, est d’autant plus intéressant.

A propos de cette nouvelle monnaie Fortune relève que : “All details about Bitcoin transfers are open to the public : which address sent how much Bitcoin to whom. On the Zcash blockchain […] even a person’s pseudonymous identity can remain private”. Quelques vérifications LBA tout de même ?

Le nouveau formulaire R applicable aux avocats et notaires a été publié par l’ASB ce jour. Trois conditions cumulatives explicites doivent être respectées.

Le 13 avril 2016, la Fed et la FDIC ont indiqué que les plans de cinq banques systémiques américaines n’étaient pas “credible[s]” ou “would not facilitate an orderly resolution under the U.S. Bankruptcy Code”. Les lettres adressées à huit banques sont publiées sur le site de la Fed.

Dans le cadre de procédures pénales (économiques) d’envergure notamment, la production numérique permet l’échange d’informations bancaires de manière concise et rapide, en respectant le principe de la proportionnalité. Hormis les cas où l’original est requis à titre de preuve, les pièces à produire peuvent donc être communiquées sous cette forme et non plus sur papier.

Le Parlement a adopté le 18 décembre 2015 le texte final de la LEAR. Rappelons que la garantie des droits des contribuables étrangers à l’égard de l’administration repose dans ce cas avant tout sur la loi sur la protection des données (art. 19 LEAR). Délai référendaire au 9 avril 2016.

Le délai référendaire a été fixé au 9 avril 2016. Le blocage de ces valeurs est soumis à des conditions strictes, notamment que le gouvernement de l’Etat d’origine ait perdu le pouvoir ou qu’un changement de celui-ci apparaisse inexorable (art. 3 al. 2 lit. a LVP).

Il s’agit de la loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF), de l’ordonnance sur l’infrastructure des marchés financiers (OIMF) et de l’ordonnance de la FINMA sur l’infrastructure des marchés financiers (OIMF-FINMA). L’entrée en vigueur du dispositif est prévue pour le 1er janvier 2016.

L’art. 18 al. 2 LAAF permet à l’AFC de facturer exceptionnellement au détenteur des données des frais engendrés par l’échange de renseignements lorsque son comportement a notablement contribué à ces coûts. Le nouvel art. 2a OAAF définit la seconde condition : l’ampleur exceptionnelle des frais.

Le Financial Stability Board a publié le 3 novembre sa liste révisée des banques d’importance systémique. Ces modifications se fondent en particulier sur “the combined effects of data quality improvements, changes in underlying activity and the use of supervisory judgement”.

La modification du 26 septembre 2014 de la loi sur les publications officielles (LPubl) et l’ordonnance sur les publications officielles (OPubl) sont parues dans le recueil officiel (RO 2015 3977 et RO 2015 3989).

Pour la Commission UE, la politique de la concurrence non seulement “joue un rôle central dans la mise en place d’un système financier plus stable et plus transparent”, mais aussi doit le ramener “vers sa mission première : prêter à l’économie réelle”. Deux messages illustrés par les cas traités.

La SEC Division of Investment Management vient d’inviter les entreprises sous sa juridiction à prendre des mesures en matière de cybersécurité. Certains passages rappellent l’annexe 3 à la Circulaire FINMA 2008/21 : “protecting against the […] exfiltration of sensitive information”.

Le rapport explicatif souligne notamment “l’obligation faite aux contribuables de livrer aux autorités les noms des conseillers ou autres intermédiaires qui les ont aidés […] à mettre en place des structures offshore” (p. 6). Les prises de position reviendront certainement sur ce point.

L’exécutif vient de mettre en consultation sa révision du droit des marchés publics. En p. 22 de son rapport LMP, il rappelle que la liste de l’Accord OMC 2012 sur les marchés publics est indicative et que seront soumis à cette réglementation des organismes tels que la FINMA, l’ASRE ou le SIFEM.

Le gouvernement stoppe le processus législatif du projet de loi qui visait à faciliter la collaboration avec les autorités étrangères en l’absence de dispositions spéciales légales ou conventionnelles. L’évaluation de deux conventions sur la coopération administrative se poursuit devant le Conseil de l’Europe.

La veille de l’annonce par la BNS de la suppression du cours plancher de l’euro, l’Avocat Général rappelait dans des conclusions l’indépendance de la BCE, ainsi que la “large marge d’appréciation” dont jouit celle-ci dans la conception et l’exécution de la politique monétaire de l’UE.

Dans son avant-projet mis en consultation, le Conseil fédéral propose aussi des mesures imposant aux entreprises actives dans le secteur des matières premières d’établir un rapport annuel sur les paiements effectués au profit de gouvernements qui atteignent au moins CHF 120’000 par exercice.

Un texte détaillé qui se concentre sur le chapitre relatif aux organes de médiation, tout en proposant des modifications des dispositions spécifiques de l’AP-LSFIN. Veuillez vous référer aussi à la présentation suivante : Ombudsman des banques – Journée 2014 de droit bancaire et financier
 

Dans ses FAQs révisées, l’Office of Foreign Assets Control (OFAC), qui dépend du US Department of the Treasury, indique notamment qu’une personne visée par des sanctions ne peut pas agir en tant que “simple” représentant d’une entité qui n’est pas concernée par ce régime (FAQs 398 et 400).

Après l’Autorité bancaire européenne, qui publiait il y a quelques jours son “risk dashboard”, la Commission adresse maintenant aux autres instances européennes une communication sur la réforme des services financiers.

L’ordonnance instituant des mesures visant à empêcher le contournement de sanctions internationales en lien avec
la situation en Ukraine (RS 946.231.176.72) interdit aux intermédiaires financiers de nouer de nouvelles relations d’affaires et met en place un régime de déclaration spécifique.

La modification du 21 mars 2014 de la loi sur l’assistance administrative fiscale (LAAF), portant en particulier sur les demandes groupées et l’information des personnes aptes à recourir, a été publiée à la FF 2014 2797, avec un délai référendaire au 10 juillet 2014.

Dans un récent discours, le Commissaire européen Algirdas Šemeta rappelle qu’en matière de concurrence fiscale : “Quite simply, we are using every tool at our disposal : tax law, competition law and also non-legislative instruments, which are very important and can be extremely effective”.

Le dernier numéro de la Feuille fédérale contient le Message du Conseil fédéral (FF 2014 585), ainsi que le projet de la loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière, révisées en 2012 (FF 2014 685).

La discussion se poursuit aux Etats-Unis à propos des “big banks”, à l’image de ce débat sur le site internet du New York Times.

Dans un récent discours, le Commissaire européen à la concurrence, après avoir fait référence aux enquêtes sur la manipulation du LIBOR et de l’EURIBOR, déclare que : “I cannot rule out new investigations regarding similar practices […]. Financial markets must be safer and more transparent “.

L’échange de lettres des 3 juillet/15 août 2013 entre la Suisse et l’Allemagne concernant l’amélioration des activités entre les deux Etats dans le secteur financier vient d’être publié au RO. Il faut maintenant attendre la convention de mise en oeuvre entre la FINMA et le BaFin.

Le dernier numéro de la Feuille fédérale contient non seulement le Message du Conseil fédéral (FF 2013 7501) et le projet de révision de la LAAF (FF 2013 7515), mais aussi deux notifications par voie édictale selon l’art. 14 al. 5 LAAF (FF 2013 7528 & 7529) concernant la CDI avec la France.

La Conférence suisse des impôts/Union des autorités fiscales suisses vient de publier une notice d’information actualisée sur l’entraide administrative et judiciaire en matière fiscale, avec notamment une section 2.4 sur le déroulement d’une telle procédure conduite par l’AFC.

Intéressante analyse de la notion de “supervisor” appliquée, selon les cas, par la SEC, à des collaborateurs du service juridique ou de compliance.

Les modifications de la LBA et de l’OBCBA, qui entreront en vigueur le 1er novembre prochain, ont été publiées ce jour au Recueil officiel (RO 2013 3493, respectivement RO 2013 3497).

Pour Joaquín Almunia, vice-président de la Commission européenne, en charge de la politique de la concurrence : “The Banking Union is still work in progress – and what a complex and delicate work it is – but things are moving quite fast”.

En décembre 2012, le DoJ et UBS étaient parvenus à un accord sur l’affaire de manipulation du LIBOR qui laissait cependant ouvert le pan relatif à UBS Securities Japan. Cette dernière affaire est désormais aussi réglée. Les documents publiés sur le site du DoJ sont particulièrement intéressants.