Commentaries

We regularly publish commentaries on the latest current topics in banking and financial law. We can count on our network of authors, comprised of experts from both practice and the academic world, who analyse and give you their point of view in commentaries that are intended to be short, snappy and informal. The covered topics may range from the latest rulings of the Swiss Federal Tribunal to the opening of consultation proceedings, as well as the policy papers of the supervisory authority.

Trust suisse

Une occasion manquée

Luc Thévenoz — 20 September 2023

Le Conseil fédéral vient d’annoncer qu’il ne souhaite pas poursuivre les travaux sur la création d’un trust de droit suisse. Le dernier mot reviendra à l’Assemblée fédérale, qui pourrait refuser de classer la motion de 2018, mais un tel refus est improbable. Pourquoi ce projet a-t-il échoué ? Était-il inutile ? On aurait pu craindre que l’introduction du trust comme institution du droit privé suisse, inscrite dans le code des obligations sans être un contrat, soit rejetée comme trop étrangère à notre[...]

Trusts

A blast from the past

Responsabilité de la banque en lien avec les produits structurés émis par Lehman Brothers

Philipp Fischer — 12 September 2023

15 ans après l'effondrement de Lehman Brothers et 13 ans après les rapports de la FINMA "Affaire Madoff et distribution de produits Lehman : incidences sur les activités de conseil en placement et de gestion de fortune" et "Distribution de produits financiers aux clients privés" , la déconfiture de la banque d'investissement Lehman Brothers revient sur les devants de la scène judiciaire suisse. Une banque doit-elle indemniser un client qui a subi une perte financière en lien avec des produits[...]

Investment advice Liability

Révision du dispositif anti-blanchiment

Bis repetita, sanctions pécuniaires et transparence

Katia Villard — 10 September 2023

L’avant-projet du Conseil fédéral portant révision du dispositif anti-blanchiment et mis en consultation le 30 août est, pour partie, du déjà-vu. Rappelons en effet que, lors de la dernière modification de la loi sur le blanchiment d’argent (LBA) – entrée en vigueur il y a moins de neuf mois –, une majorité parlementaire avait sèchement refusé l’assujettissement à la LBA de certaines activités liées à la création et la gestion de sociétés de domicile ou de trusts. Comme indiqué par[...]

Money laundering

Escroquerie en matière d'investissement

L’investisseur inexpérimenté qui place ses économies dans une start-up ou une crypto-monnaie doit en assumer les risques

Romain Dupuis — 22 August 2023

Investir ses économies dans une start-up ou dans une crypto-monnaie comporte des risques. Si le placement s'avère finalement infructueux, l'investisseur peut-il se plaindre d'une escroquerie pour tenter de récupérer sa mise ? Dans un arrêt définitif du 21 mars 2023 (ACPR/206/2023), la Cour de justice genevoise répond par la négative et rejette les recours d'une vingtaine d'investisseurs malheureux s'estimant dupés. Un groupe de sociétés (baptisé "S") développe un système de paiement utilisable à l'aide d'une carte de fidélité auprès de[...]

White-collar crime Investor disclosures

Reddition de compte

Pas d’accès au dossier par la voie de l’intervention

Grégoire Geissbühler — 17 August 2023

L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_263/2022 du 23 juin 2023 rejette la demande d’intervention accessoire des héritiers d’un client, dont les avoirs auraient été détournés, dans une procédure pendante entre la banque et l’actuel détenteur desdits avoirs. Le Tribunal fédéral considère qu’il s’agit d’une utilisation détournée d’un outil procédural pour exercer un droit à la reddition de compte, relevant du droit matériel. E., décédé en 2014, était titulaire d’un compte auprès de la banque B. SA à Genève. Son neveu F.[...]

Procedure

Preuve du dommage d’investissement

L’hypothèse passive ne suffit toujours pas

Sébastien Pittet — 16 August 2023

Quelles sont les exigences de preuve en matière de dommage d’investissement dans une relation de conseil en placement ? Dans l’arrêt 4A_131/2022 du 20 juin 2023, le Tribunal fédéral rappelle que le client ne peut pas uniquement se contenter d’invoquer, sans preuve à l’appui, que le dommage était trop difficile à chiffrer ou qu’aucun investissement n’aurait été effectué si la banque l’avait conseillé adéquatement (voir également 4A_202/2019 commenté in Laurent Hirsch, cdbf.ch/1110/). Entre mars 2012 et mai 2013, un client entretient[...]

Investment advice Liability

Procédure de scellés

Restriction à la transmission de données bancaires sous scellés aux participants à la procédure

Katia Villard — 3 August 2023

Au cours d’une procédure de levée de scellés, les données litigieuses ne peuvent sans autre être transmises aux autres parties et participants à la procédure, même si cette remise est assortie d’une interdiction de divulgation. C’est ce que nous indique le Tribunal fédéral dans son arrêt 1B_635/2022, 1B_636/2022 du 15 juin 2023. Le Ministère public genevois mène une procédure pénale pour diverses infractions économiques à l’encontre d’employés (anciens ou actuels) d’une banque. Il effectue en juin 2022 une perquisition dans[...]

White-collar crime Procedure

Échange automatique de renseignements

Le Tribunal fédéral restreint l’accès au juge administratif

Teymour Brander — 24 July 2023

Dans quelle mesure une personne dont les données font l’objet d’un échange automatique de renseignements peut exiger de l’Administration fédérale des contributions (AFC) qu’elle rende un acte attaquable ? Le Tribunal fédéral se penche sur cette question pour la première fois dans l’arrêt 2C_946/2021 du 6 juin 2023, destiné à la publication. Des informations relatives à un trust et à ses deux settlors (tous deux résidents argentins) sont transmises à l’AFC dans le cadre d’un échange automatique de renseignements en matière[...]

Automatic exchange of tax information Data protection

Gestion déloyale

Les rétrocessions (une nouvelle fois) sous l’œil du juge pénal

Philipp Fischer — 4 July 2023

Un employé qui omet de négocier à la baisse le prix de travaux concédés à un tiers et qui perçoit des rétrocessions sur le prix payé à ce tiers, se rend-il coupable de gestion déloyale à l'égard de son employeur au sens de l'art. 158 CP ? Le Tribunal fédéral répond par l'affirmative dans un arrêt 6B_280/2022, 6B_287/2022 du 14 avril 2023. L'état de fait peut se résumer ainsi: entre 2003 et 2012, deux employés mettent en place un stratagème[...]

Retrocessions

Protection des données

Violation du principe de spécialité, des obligations ex post pour la Suisse ?

Yannick Caballero Cuevas — 29 June 2023

En cas de violation du principe de spécialité à la suite d’une entraide administrative, le justiciable a-t-il un droit à ce que le Conseil fédéral intervienne auprès de l’État requérant ? Dans un arrêt 2C_236/2022, destiné à publication, le Tribunal fédéral précise si des obligations positives à l’encontre de la Suisse peuvent résulter des art. 8 et 13 CEDH. En 2011, la FINMA accorde l’entraide administrative à l’Autorité des marchés financiers française (AMF) qui demande la transmission de documents relatifs à[...]

International mutual assistance Data protection

Procédure pénale administrative

Levée de scellés sur un rapport d’enquête interne établi pour la FINMA

Katia Villard — 13 June 2023

L’arrêt du Tribunal fédéral 1B_92/2023 du 11 mai 2023 s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence : au stade des scellés, le droit de ne pas s’incriminer soi-même ne s’oppose pas à l’utilisation, dans une procédure pénale (administrative), d’un rapport d’enquête interne établi par une banque en faveur de la FINMA. Le cas d’inexploitabilité de la preuve n’est pas manifeste et la question doit donc être traitée par le juge du fond. En 2017, la FINMA adresse au Département fédéral des[...]

White-collar crime Criminal law FINMA

Entraide civile internationale

Vers une interprétation plus favorable aux droits de défense des banques ?

Claire Tistounet — 7 June 2023

Dans l'arrêt 4A_389/2022 du 14 mars 2023 destiné à publication, le Tribunal fédéral se penche sur une requête d'entraide en matière civile tendant à la fourniture par une banque des documents liés à un client. En 2012, le MPC ouvre une procédure pénale contre l'ancien directeur général d'une institution étatique de Y pour blanchiment d'argent et gestion déloyale. Jugeant qu'il existe un risque que les documents obtenus dans la procédure pénale soient transmis à l'État Y, le TPF limite l'accès[...]

International mutual assistance

Suite et fin concernant les Credit Default Swaps sur Credit Suisse

Aucune faillite constitutive d’un événement de crédit n’a eu lieu

Jean-François Mion — 1 June 2023

Le 17 mai, l’Europe Middle East & Africa Credit Derivatives Determinations Committee (DC) de l’International Swaps and Derivatives Association (ISDA) a rendu une première décision concernant l’absence d’intervention gouvernementale constitutive d’un événement de crédit pour les credit default swaps (CDS) sur les obligations subordonnées de Credit Suisse au titre de l’amortissement des obligations Additional Tier 1 (AT1). Le lendemain de sa décision, le DC a reçu une deuxième requête visant à établir si une faillite constitutive d’un événement de crédit[...]

Financial market infrastructures Too big to fail

Entraide pénale internationale

Exécution en Suisse d’une décision étrangère prononçant une créance compensatrice

Fabio Burgener — 30 May 2023

Dans un récent arrêt destiné à publication, le Tribunal fédéral confirme qu’une demande d’entraide portant sur l’exécution d’une décision étrangère prononçant une sanction correspondant en Suisse à une créance compensatrice (art. 71 CP) ne peut être exécutée qu’en application des art. 94 ss EIMP (TF, 21.04.2023, 1C_624/2022). En 2011, à la suite de demandes d’entraide de la Belgique, le Ministère public zurichois ordonne la saisie à titre conservatoire des avoirs bancaires d’un dénommé Édouard auprès de C. SA, sis en[...]

International mutual assistance Civil enforcement

Credit Suisse

Une CEP et une commission d’experts ne suffisent pas

Urs Zulauf — 25 May 2023

Tous les acteurs impliqués, c'est-à-dire CS/UBS, la FINMA, la Banque nationale suisse et le Département fédéral des finances, devraient commencer par se pencher eux-mêmes sur la reprise ordonnée par les autorités de CS par UBS. Cela constituerait un point de départ et un cadre pour les éclaircissements du Parlement et faciliterait une discussion suisse et internationale fondée sur des faits concernant la réglementation et la surveillance des banques d'importance systémique mondiale comme la future UBS. Une mise à jour nécessaire[...]

Swiss National Bank FINMA Too big to fail

Le comité de détermination de l’ISDA a tranché

Aucune intervention gouvernementale constitutive d’un événement de crédit n’a eu lieu pour les Credit Default Swaps sur les obligations subordonnées de Credit Suisse

Jean-François Mion — 22 May 2023

Toutes les conséquences du sauvetage de Credit Suisse ne sont évidemment pas encore connues. Entre le 16 et le 19 mars dernier, le Conseil fédéral, la BNS, la FINMA et les conseils d’administration d’UBS et Credit Suisse ont pris les décisions ayant permis la fusion des deux banques (cf. https://cdbf.ch/1272/). La BNS a consenti des prêts extraordinaires à Credit Suisse, garantis par deux crédits de la Confédération. Un premier crédit d’engagement urgent a été octroyé sous la forme d’une garantie[...]

Financial market infrastructures Too big to fail

Affaire 1MDB

Le TF confirme (à nouveau) une interdiction d’exercer de 3 ans

Guillaume Braidi — 9 May 2023

L’arrêt du Tribunal fédéral 2C_747/2021 du 30 mars 2023 décrit de manière intéressante le rattachement entre les violations des devoirs de diligence en matière de lutte contre le blanchiment et le prononcé d’une interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA. Le 23 mai 2016, la FINMA a ouvert une procédure d’enforcement contre Bruno qui travaillait en qualité de Head of Legal & Compliance au sein de la Banque de la Suisse Italienne (BSI). Au terme de la procédure d’enforcement,[...]

Money laundering Enforcement FINMA Prohibition from practicing

Fonds propres supplémentaires

Pratique de la FINMA et pouvoir de cognition du juge

Vaïk Müller — 8 May 2023

Dans un arrêt du 30 mars 2023 (B-4004_2021), le Tribunal administratif fédéral (TAF) a estimé que les exigences de fonds propres supplémentaires imposées par la FINMA à PostFinance SA (PostFinance) sur la base de l'art. 131b cum 45 let. b de l'Ordonnance sur les fonds propres (OFR) et sa pratique établie dans la Circulaire FINMA 2019/2 "Risques de taux – banques" (la Circulaire) pour faire face au risque de hausse des taux étaient conformes au droit. Cet arrêt fait suite[...]

FINMA Capital requirements

Gourvenance d’entreprise

La révision du Code suisse de bonnes pratiques

Lukaz Samb — 4 May 2023

Une version révisée du Code suisse de bonnes pratiques (CSBP 2023) a récemment été publiée par economiesuisse. Le CSBP est une série de recommandations non contraignantes, lesquelles sont principalement dirigées vers les sociétés cotées en bourse, mais peuvent également servir de fondement pour les sociétés non cotées. L’Association suisse des banquiers, à l’instar des dernières éditions, a participé à sa rédaction. À l’image de certaines bases légales nouvellement révisées lors de la révision du droit de la SA, le CSBP,[...]

Corporate governance Limited companies

Les pouvoirs de la FINMA

Un vieux serpent de mer

Olivier Hari — 27 April 2023

En 2004 (deuxième rapport partiel de la Commission d'experts, "Sanctions dans la surveillance des marchés financiers"), lors de l'adoption de la LFINMA ou encore en décembre 2014 (La FINMA et son activité de réglementation et de surveillance, rapport du Conseil fédéral en réponse à divers postulats), il a été décidé de ne pas donner à la FINMA la compétence de sanctionner par le biais d'amendes. Le Conseil fédéral (rapport, p. 42) motivait sa position comme suit : "Le Conseil fédéral[...]

FINMA Too big to fail

Ordres frauduleux

Conséquences du manque de diligence du client

Philipp Fischer — 20 April 2023

L'arrêt du Tribunal fédéral 4A_539/2021 du 21 février 2023 constitue une nouvelle illustration de la méthodologie appliquée par notre Haute Cour pour appréhender les conséquences juridiques d'ordres frauduleux. Cet arrêt consacre le principe en vertu duquel, lorsque des manquements à la diligence imputables à la fois au client et à la banque sont la cause d'ordres frauduleux exécutés depuis le compte du client, la répartition du dommage doit être déterminée en pondérant les fautes respectives. La situation factuelle peut être[...]

Liability

Naming and shaming

Quelle communication publique par la FINMA ?

Célian Hirsch — 19 April 2023

Dans une (probablement récente) décision non datée, la FINMA confirme la publication d’un communiqué de presse relatif à la clôture d’une procédure d’enforcement contre un assujetti nommé expressément. Cette décision permet notamment à la FINMA de soutenir qu’une telle publication ne constitue pas une sanction (naming and shaming au sens de l’art. 34 LFINMA), mais uniquement une information au public au sens de l’art. 22 LFINMA. À la fin d’une procédure d’enforcement, la FINMA informe l’assujetti visé par la procédure[...]

Enforcement FINMA

Appel de marge

Une chute du rouble litigieuse

Nicolas Ollivier — 17 April 2023

Un client fortuné et une banque sont en relation d’affaires depuis plus de 30 ans. Dans le cadre d’une relation contractuelle execution-only, le client ordonne des transactions à terme (Forward) sur devises (RUB/JPY et RUB/CHF). Le 16 décembre 2014, en raison d'une forte baisse du cours du rouble russe, la banque clôture prématurément les transactions à terme après avoir contacté son client, entraînant des pertes pour ce dernier. Le client engage une procédure judiciaire afin de réclamer une compensation équivalente[...]

Enquête interne au sein d’une banque

L’étendue du secret de l’avocat

Katia Villard — 11 April 2023

Dans un arrêt 1B_509/2022 du 2 mars 2023, le Tribunal fédéral a été amené à préciser l’étendue du secret de l’avocat dans le cadre d’enquêtes internes au sein d’établissements financiers, problématique qu’il avait déjà esquissée, mais de manière moins détaillée, dans deux affaires précédentes (l’une ayant donné lieu à l’arrêt 1B_85/2016 du 20 septembre 2016, l’autre aux arrêts 1B_433/2017 du 21 mars 2018 et 1B_453/2018 du 6 février 2019, cf. cdbf.ch/1053). Le Ministère public genevois mène depuis 2017 une procédure[...]

Money laundering Criminal law

Faillite bancaire

Quelles sont les compétences de la FINMA ?

Sébastien Pittet — 5 April 2023

Dans quelle mesure le client d’une banque en faillite peut-il requérir la ségrégation de ses actifs auprès de la FINMA lorsque sa requête a été en premier lieu rejetée par les liquidateurs ? Dans l’arrêt B-2367/2020 du 13 décembre 2022 (entré en force), le Tribunal administratif fédéral (TAF) se penche sur cette question en analysant en particulier les compétences de la FINMA dans une faillite bancaire. Le 21 octobre 2015, un client d’un établissement bancaire instruit sa banque de transférer immédiatement[...]

FINMA

Rapport annuel 2022 de la FINMA

Point de situation sur les cryptoactifs et l’intelligence artificielle

Yannick Caballero Cuevas — 2 April 2023

La FINMA vient de publier son rapport d’activité qui passe en revue l’année 2022 et présente les axes prioritaires de surveillance. On y retrouve notamment les questions et défis posés par le contexte géopolitique actuel et l’inflation, la surveillance en matière de blanchiment d’argent, la surveillance en matière de risques climatiques et de lutte contre l’écoblanchiment, ou encore la numérisation du secteur financier. Ce dernier point est le sujet du présent commentaire qui aborde la pratique adoptée par la FINMA[...]

Digital finance FINMA

Blanchiment d’argent

Une condamnation pénale pour une ICO irrégulière

Vaïk Müller — 29 March 2023

Dans un arrêt du 1er décembre 2022 (CA_2022.10), la Chambre d'appel du Tribunal pénal fédéral (TPF) a reconnu la culpabilité de l'administrateur (A.) d'une société (l'émetteur) pour ne pas avoir empêché que des jetons émis après une ICO soient transférés dans les wallets des participants, alors que ni l'émetteur ni A. n'étaient affiliés à un organisme d'autorégulation (OAR) conformément à la LBA. A. a été condamné pour avoir intentionnellement exercé une activité d'intermédiaire financier, à titre professionnel, en violation des[...]

Money laundering Digital assets FINMA

Surveillance en matière de révision

Une garantie bancaire fictive passe inaperçue

Teymour Brander — 28 March 2023

Une start-up se fonde sur une garantie provenant d’une banque fictive pour procéder à une augmentation de capital d’environ CHF 30 millions. L’experte-réviseuse en charge de la vérification du rapport d’augmentation ne décèle rien. Le Tribunal administratif fédéral (TAF) y voit un manque manifeste d’esprit critique et confirme le retrait de son agrément – en réduisant cependant sa durée – dans l’arrêt B-2245/2021 du 27 janvier 2023 (entré en force). En 2016, Caroline – experte-réviseuse agréée – est chargée de la[...]

Guarantee of proper business conduct

Contrat informatique

Une résiliation à CHF 60 millions

Célian Hirsch — 26 March 2023

Suite à la dégradation des relations entre un grand prestataire informatique et une banque genevoise, la Cour de justice du canton de Genève s’est récemment penchée sur diverses problématiques liées à un contrat informatique dans un arrêt du 4 octobre 2022 (ACJC/1497/2022). En 2006, une banque genevoise décide de procéder à la migration de son système informatique. Elle conclut un ensemble de contrats avec une société zurichoise, laquelle doit exécuter cette migration puis assurer l’exploitation du système. Ce contrat prévoit[...]

Non classé

Secret bancaire

Une violation par dol éventuel commise par un avocat

Fabio Burgener — 21 March 2023

Dans un arrêt 6B_899/2021 du 26 janvier 2023, rendu à la suite d’une audience publique mais non destiné à publication, le Tribunal fédéral retient qu’un avocat qui produit un document de six pages contenant de nombreuses informations soumises au secret bancaire dans une procédure civile, sans en avoir pris connaissance dans son intégralité, commet une violation du secret bancaire (art. 47 al. 1 let. c LB) par dol éventuel (art. 12 al. 2 phr. 2 CP). Une procédure prud’homale oppose un[...]