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Commentaries

We regularly publish commentaries on the latest current topics in banking and financial law. We can count on our network of authors, comprised of experts from both practice and the academic world, who analyse and give you their point of view in commentaries that are intended to be short, snappy and informal. The covered topics may range from the latest rulings of the Swiss Federal Tribunal to the opening of consultation proceedings, as well as the policy papers of the supervisory authority.

Contrats bancaires

Action en restitution de métaux précieux (Acte II)

Dans son arrêt 4A_223/2021 du 26 août 2021, le Tribunal fédéral juge d’une action en protection des cas clairs concernant la remise de 299 onces d’or physique. Ce litige a déjà donné lieu à un arrêt du Tribunal fédéral qui avait renvoyé la cause à l’Obergericht du canton d’Argovie pour nouveau jugement portant sur l’application de la clausula rebus sic stantibus (4A_263/2019 du 2 décembre 2019, commenté in cdbf.ch/1109/). Par arrêt définitif du 14 avril 2020, le Tribunal cantonal condamne[...]

Protection des données

Le Tribunal fédéral continue à fixer des limites au droit d’accès

Dans la foulée d'un premier arrêt dans lequel il avait jugé abusive une requête d'accès dont l'objectif était d'obtenir des informations destinées à être utilisées dans le cadre d'un procès intenté contre le destinataire de la requête (4A_277/2020 du 18 novembre 2020), le Tribunal fédéral poursuit sa jurisprudence destinée à circonscrire la portée du droit d'accès sous l'angle de la loi sur la protection des données (ATF 147 III 139). Rendu certes dans un contexte très spécifique, cet arrêt offre[...]

Garanties bancaires

La CCI publie un guide d’application des RUGD 758

Dix ans après l’entrée en vigueur des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande (RUGD, publication CCI no. 758), la Chambre de commerce internationale publie en 2021 les International Standard Demand Guarantee Practice for URDG 758 (ISDGP, publication CCI no. 814), adoptées par la Commission bancaire de la CCI en mars 2021. Le recueil consiste en un ensemble de pratiques (« best practices »), inspirées des usages internationaux et destinées à compléter les RUGD 758. Le texte est publié exclusivement en anglais. À[...]

Dommage bancaire

Fluctuation de la bourse et gain hypothétique

Comment prouver son dommage lorsqu’une banque n’exécute pas l’ordre d’acheter des actions ? L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_606/2020, destiné à la publication, apporte quelques précisions bienvenues. Un client demande à sa banque d’acquérir 25'000 actions Twitter au prix de USD 25.- lors de son entrée en bourse, le 7 novembre 2013. La banque confirme le 6 novembre l’achat de ces actions. Néanmoins, le 11 novembre, la banque informe le client qu’elle n’a pas pu acquérir les actions et que la confirmation[...]

Guide pratique FINMA

Les changements au sein d’organes bancaires

Le 22 septembre 2021, la FINMA a publié un Guide pratique visant à exposer sa pratique concernant les changements au sein d’organes bancaires et plus spécifiquement à fournir une vue d’ensemble des critères d’évaluation qu'elle applique généralement dans le cadre de l'examen de la garantie d'une activité irréprochable. Notion d'organe La notion d'organe s'étend aux personnes chargées d’administrer et de gérer la banque. Les détenteurs de participations qualifiées, bien qu'également soumis à un examen sous l'angle de la garantie de[...]

Contrats bancaires 

Réagir en temps utile ou perdre ses droits

Lorsqu’une banque annonce à son client qu’elle va liquider ses titres à défaut de réaction de sa part dans le délai imparti, le client peut-il se plaindre a posteriori de la liquidation de ses titres ? Le Tribunal fédéral se penche sur cette problématique dans l’arrêt 4A_354/2020 du 5 juillet 2021. Un ressortissant mexicain dispose d’un compte bancaire à Genève depuis 2006. En 2010, la banque modifie ses conditions générales afin qu’elle puisse mettre fin aux relations contractuelles en tout[...]

Responsabilité du fait du prospectus

Une omission non causale

Contexte L’affaire concerne cinq investisseurs ayant souscrit des actions (non cotées) d’une société anonyme lors de sa fondation, respectivement lors d’augmentations de capital subséquentes. Ces derniers considèrent avoir été trompés par des informations inexactes contenues dans le prospectus d’émission sur la base duquel ils ont fondé leur décision d’investissement. Ils introduisent une action civile auprès du Handelsgericht contre différentes personnes et entités ayant participé à la rédaction, respectivement la diffusion, du prospectus litigieux, leur réclamant solidairement des dommages-intérêts, notamment sur[...]

Protection des données

Transmission directe d’informations à la SEC

Dans un Memorandum du 25 juin 2021, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence donne son avis sur la licéité du transfert de données personnelles à la Securities and Exchange Commission (SEC) par les entreprises suisses enregistrées auprès de cette autorité américaine. La SEC a contacté le Préposé fédéral en décembre 2020 afin de savoir si et à quelles conditions les entreprises suisses pouvaient lui transmettre des données personnelles dans le cadre de sa surveillance.[...]

Gestion déloyale

Une infidélité à l’encontre du groupe de sociétés ?

Dans un arrêt 6B_103/2021 du 26 avril 2021, le Tribunal fédéral s'intéresse une nouvelle fois à la qualité de partie plaignante de la holding d'un groupe de sociétés dont l'une des filiales a été victime d'actes de gestion déloyale (art. 158 CP). Les faits sont relativement complexes, mais peuvent être résumés comme suit. La société A SA est la holding genevoise du groupe de sociétés A, actif dans le domaine pharmaceutique. C et E en sont actionnaires et administrateurs. La[...]

Responsabilité des sociétés cotées

La CJUE limite le forum shopping pour les actions des investisseurs

Le 12 mai 2021, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu un arrêt dans lequel elle a restreint les fors compétents au titre de l'art. 7 par. 2 du Règlement Bruxelles I bis (RBI bis) pour les actions des investisseurs. Selon la CJUE, seules les juridictions de l'État dans lequel une société cotée en bourse doit remplir ses obligations légales d'information peuvent être saisies pour ces litiges (C-709/19). En l’espèce, la Vereniging van Effectenbezitters (VEB), une association[...]

Finance durable

La FINMA « nudge » les banques et les assurances vers l’investissement durable

La théorie des nudges, développée par les universitaires américains Richard Thaler (Prix Nobel d’économie 2017) et Cass Sunstein, postule qu’il est possible de réglementer certains comportements sans mettre en place des règles contraignantes. Thaler et Sunstein suggèrent plutôt d’influencer les choix humains en utilisant diverses méthodes de psychologie élémentaire, dans le but d’encourager certains comportements socialement bénéfiques, sans toutefois les rendre obligatoires. L’exemple typique est celui d’une cafétéria : il est possible d’encourager les personnes à manger mieux, mais sans réduire leur[...]

Reddition de compte

Quel droit à l’information ?

Dans son arrêt 4A_599/2019, le Tribunal fédéral se penche sur une demande en reddition de compte d’un client contre sa banque après la survenance d’un litige relatif à un appel de marge. En novembre 2010, le client ouvre un compte auprès d’une banque suisse afin d’investir son patrimoine à l’aide d’opérations de change et par des ventes et achats d’options sur des devises et métaux précieux. Il reçoit un crédit de la banque et signe notamment un contrat de nantissement[...]

Commission de surveillance CDB

Publication de la jurisprudence du deuxième semestre 2020

La Commission de surveillance CDB a récemment publié le traditionnel aperçu de ses décisions pour le second semestre 2020. Après un exercice restreint dû au Covid-19 en début d’année, les activités de surveillance ont repris leur cours normal dès l’été 2020. Si aucun renversement notable de la jurisprudence n’est rapporté, quelques cas méritent comme toujours d’être signalés. En matière de procédure tout d’abord, l'art. 60 al. 1 CDB (procédure d’enquête) ne conditionne pas l’ouverture d’une enquête pour violation des obligations[...]

Ordres bancaires frauduleux

La communication par courriels reste risquée

Qui, de la banque ou des clients, doit supporter le dommage dû à l’exécution d’ordres provenant de hackers ? Peu après l’ATF 146 III 326 (cf. cdbf.ch/1150/), dans lequel le Tribunal fédéral a nié une faute grave d’une société de négoce, le Tribunal d’appello tessinois est confronté à la même problématique. Contrairement à la décision du Tribunal fédéral, il retient une faute grave de la banque, en soulignant le danger des communications par courriels (Arrêt 12.2019.148 du 18 septembre 2020). Deux[...]

Extradition vers les États-Unis

Le Tribunal fédéral précise la notion d’initié secondaire

Dans un arrêt 1C_196/2021 du 28 mai 2021 destiné à la publication, le Tribunal fédéral précise la notion d’initié secondaire au sens de l’art. 154 al. 3 LIMF dans le cadre d’une demande d’extradition. Le 5 janvier 2021, l’Office fédéral de la justice (OFJ) prononce l’extradition d’un individu A. (Recourant) vers les États-Unis. Il lui est reproché d’avoir commis des délits d’initiés à grande échelle de 2013 à 2017. En effet, A. et un complice auraient reçu, par un intermédiaire,[...]

Reddition de compte

Exigences qualitatives et quantitatives des conclusions

Dans son arrêt 4A_287/2020 du 24 mars 2021, le Tribunal fédéral se penche sur la question de l’exécution d’une décision de reddition de comptes, et y apporte trois cautèles : les conclusions à exécuter doivent être précises, possibles et couvertes par la décision au fond. Une société et une banque étaient liées par un ensemble de contrats bancaires, en particulier pour l’achat et la vente d’options ainsi que par un crédit lombard, qui a donné lieu à des appels de marge[...]

Blanchiment d'argent

Analyse du rapport annuel 2020 du MROS

Après un Rapport 2019 réduit à des statistiques, le Rapport 2020 revient à un format plus conforme aux tâches du MROS qui incluent la sensibilisation des intermédiaires financiers (cf. les typologies figurant au ch. 5) et l’information du public sur l’évolution de la lutte anti-blanchiment. Statistiques (ch. 4) Le MROS a fait évoluer sa méthode de travail, ce qui rend la comparaison directe avec les années précédentes difficile. Il donne cependant des indications permettant de rétablir un certain degré de[...]

Projet de loi

Réglementer l’activité des intermédiaires d’assurance

Le 19 mai 2021, le Conseil fédéral a adopté le Message concernant la loi fédérale sur la réglementation de l’activité des intermédiaires d’assurance. Ce projet de loi, qui modifie la LSAMal et la LSA, entend encadrer l’activité des intermédiaires actifs dans l’assurance-maladie sociale et dans l’assurance-maladie complémentaire. À titre de rappel, la surveillance des assureurs actifs dans l'assurance sociale incombe à l’Office fédéral de la santé publique, alors que la surveillance des assureurs actifs dans l'assurance complémentaire relève du dicastère[...]

Bourse suisse

Nouveau droit de la publicité événementielle : raison et sensibilité

SIX Exchange Regulation SA, l’organe de régulation et de surveillance de la bourse SIX Swiss Exchange, a annoncé une modification du Règlement de cotation (RC), de la Directive concernant la publicité événementielle (DPE) et de la Directive concernant les informations relatives à Corporate Governance (DCG) visant la publicité événementielle qui entrera en vigueur au 1er juillet de cette année. Cette révision introduit une obligation de qualifier les annonces événementielles en tant que telles (« flagging »). Elle modifie la définition de fait[...]

Projets législatifs

Informations non financières, matières premières et travail des enfants

Suite au rejet le 29 novembre 2020 de l'initiative populaire "Entreprises responsables- pour protéger l'être humain et l'environnement", le contre-projet indirect devrait, sauf référendum, modifier le droit comptable dès le 1er janvier 2022 avec une obligation de transparence sur les questions non financières (art. 964 bis à 964 quater CO) selon le modèle de la Directive 2014/95/UE et des obligations de diligence et transparence en matière de minerais et métaux provenant de zones de conflit et du travail des enfants (art.[...]

Union européenne

Le projet européen de règlement sur l’IA : Quid des services financiers ?

La Commission européenne a dévoilé le 21 avril 2021 son projet de règlement sur l'intelligence artificielle (P-RIA) visant à établir des règles harmonisées pour l’intelligence artificielle (IA) applicables dans tous les États membres de l’Union européenne. Avec le P-RIA, la Commission souhaite instaurer un cadre réglementaire permettant une utilisation de l’IA en accord avec les valeurs européennes, tout en encourageant l’innovation. Le P-RIA adopte une approche fondée sur les risques et instaure un régime de surveillance ex ante et ex[...]

Garantie bancaire

Désignation imprécise du donneur d’ordre

Dans un arrêt 4A_223/2020 rendu le 30 octobre 2020 relatif à une garantie bancaire, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se pencher sur les conséquences d’une désignation imprécise du donneur d’ordre dans la demande de paiement du bénéficiaire, et sur les conséquences du fait que la garantie désignait comme partie au contrat de base non pas le donneur d’ordre, mais une société sœur de celui-ci. Une garantie indépendante avait été émise par une banque basée en Autriche sur ordre[...]

Entraide pénale internationale

Des fonds confisqués et convoités

Dans un arrêt rendu le 16 octobre 2020 (RR.2019.349+RR.2019.350+RR.2019.351), le Tribunal pénal fédéral (TPF) analyse les conditions auxquelles une banque, estimant avoir des droits sur quelques USD 37 millions déposés sur des comptes ouverts en ses livres, peut s’opposer à leur remise à un État étranger. Dans le cadre d’une procédure pénale menée notamment des chefs de délits boursiers, les États-Unis, par l’entremise du Department of Justice, ont adressé plusieurs demandes d’entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Suisse, dont[...]

Clause de réclamation

La contestation tardive d’opérations bancaires

À quelles conditions une clause de réclamation déploie ses effets ? Dans un arrêt du 1er décembre 2020, la Cour de justice genevoise se penche sur cette problématique à l’aune d’une affaire dans laquelle la cliente aurait tardé à contester des opérations prétendument effectuées sans instruction (ACJC 1747/2020, entré en force). La cliente, qui a étudié la finance et travaillé au sein d’une banque en Angleterre, ouvre un compte à Genève. Elle n’octroie aucun mandat de gestion de fortune ou de[...]

Assemblée fédérale

Adoption de la révision LBA

L’Assemblée fédérale a adopté vendredi dernier la révision de la loi sur le blanchiment d’argent (LBA), initiée suite au 4e rapport d’évaluation mutuelle du GAFI sur la Suisse. Les débats ont été nourris et la montagne a, au final, accouché d’une souris. Les modifications les plus importantes ont été écartées, en particulier la soumission à la LBA des « conseillers », soit de ceux qui exercent des activités professionnelles en lien avec la création et la gestion des sociétés de[...]

Nemo tenetur

Obligation de collaborer et droit de se taire

Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination permet-il de refuser de coopérer avec une autorité européenne de surveillance des marchés financiers ? Dans un arrêt du 2 février 2021 (C‑481/19), la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) se penche sur cette problématique, en lien avec le Règlement n° 596/2014 relatif aux abus de marché. La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), commission italienne de surveillance de la bourse, inflige une sanction de EUR 50'000[...]

Blanchiment d'argent

Condamnation d’un compliance officer pour violation par négligence de l’obligation de communiquer

Dans un arrêt destiné à la publication du 11 janvier 2021, le Tribunal fédéral (TF) a confirmé la condamnation du chef de l’unité compliance pour la Suisse romande d’une banque pour violation par négligence de l’obligation de communiquer un soupçon de blanchiment d’argent (art. 37 al. 2 LBA), commise entre le 16 mai et le 6 juin 2011 (6B_786/2020). Tout d’abord condamnée par prononcé pénal du Département fédéral des finances (DFF), cette personne, que nous appellerons Arthur, avait ensuite été[...]

Preuve à futur

Éclaircir les faits avant un procès ?

Comment évaluer les chances de succès d’une action contre une société de gestion de fortune ? Un récent arrêt genevois ouvre la porte d’une expertise judiciaire grâce à la procédure de preuve à futur (Chambre civile de la Cour de justice du 14 décembre 2020 ACJC/1791/2020). Commençons avec un bref rappel juridique, avant de passer aux faits de cet arrêt. En vertu de l’art. 158 CPC, la procédure de preuve à futur permet au tribunal d’administrer des moyens de preuve[...]

Bourses et plates-formes de négociation

La Suisse ouvre l’accès au marché des actions suisses aux plates-formes de négociation britanniques

Le Brexit effectif au 31 janvier 2021 déploie désormais un impact direct sur les relations britannico-suisses dans le secteur financier. Outre les discussions en cours sur la reconnaissance mutuelle, qui restent pour l'instant à un haut niveau, le Royaume-Uni a reconnu l'équivalence des réglementations suisses sur les places de négociation aux fins de l’art. 23 MiFIR (voir The Markets in Financial Instruments (Switzerland Equivalence) Regulations 2021 adopté le 12 janvier 2021, présenté au parlement le 13 janvier et entré en[...]

Gestion de fortune

Une ratification forte de sens pour la stratégie d’investissement

Dans un arrêt du 14 janvier 2021 (4A_556/2019), le Tribunal fédéral examine la question de savoir si la ratification d’une évaluation de portefeuille par le client constitue une modification tacite du profil d’investissement. En novembre 2010, une société de droit panaméen donne un mandat de gestion à une banque suisse. Ils conviennent que la gestion se fera de manière conservatrice selon la formule préimprimée “Investment instructions for management mandates“. Cependant, suite à une baisse de performance, l’ayant droit économique (ADE)[...]