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Commentaries

We regularly publish commentaries on the latest current topics in banking and financial law. We can count on our network of authors, comprised of experts from both practice and the academic world, who analyse and give you their point of view in commentaries that are intended to be short, snappy and informal. The covered topics may range from the latest rulings of the Swiss Federal Tribunal to the opening of consultation proceedings, as well as the policy papers of the supervisory authority.

Real estate asset swap

Une restructuration fiscalement neutre propre aux institutions de prévoyance

Dans un arrêt 2C_380/2021 du 28 février 2022, destiné à publication, le Tribunal fédéral examine un cas de transfert de plusieurs biens immobiliers d’une institution de prévoyance professionnelle à une fondation d’investissement dont les investisseurs sont exclusivement composés d’institutions de prévoyance. Une institution de prévoyance détient un parc immobilier important, notamment dans le canton de Zurich. Elle souhaite transférer son parc immobilier à une fondation de placement – elle aussi consacrée à la prévoyance professionnelle – contre des droits de[...]

Lettre de crédit standby

Fraud, procès pénal et suspension de la procédure civile

Dans un arrêt 4A_66/2022 du 25 mars dernier relatif à une lettre de crédit standby, le Tribunal fédéral a jugé que l'existence d'un procès pénal dirigé potentiellement contre le bénéficiaire de la standby justifiait une suspension du procès civil visant à déterminer le bien-fondé de la demande au titre de la standby. Une banque a été mandatée pour émettre plusieurs lettres de crédit standby ("LCS") en faveur d'un client de longue date, l'objectif étant de garantir au bénéficiaire le paiement[...]

Responsabilité de la banque

L’achat de produits structurés sans autorisation préalable du client

Dans une relation bancaire execution only, la banque doit-elle nécessairement réparer la perte subie par le client lorsqu’elle acquiert des valeurs mobilières sans y être préalablement autorisée ? L’arrêt 4A_469/2020 y répond par la négative. En avril 2005, un client ouvre un compte auprès d’une banque à Lugano, et signe à cet effet des conditions générales ainsi qu’une clause de banque restante. Après l’ouverture de la relation bancaire, le client investit dans des fonds d’actions, par l’intermédiaire d’un conseiller d’une[...]

Placements collectifs de capitaux

D’une direction de fonds, l’autre

Dans un arrêt 2C_624/2021 du 28 mars 2022, destiné à la publication, le Tribunal fédéral examine la question du prélèvement des droits de mutation lorsqu’un fonds de placement contractuel change de direction. L’affaire concerne plus précisément un fonds immobilier réservé aux investisseurs qualifiés. En 2019, un contrat prévoit le transfert « à titre gratuit » de la direction d’Ancienne SA à Nouvelle SA. Il stipule par ailleurs que la nouvelle direction se substitue à l’ancienne en qualité de débitrice des dettes hypothécaires du fonds.[...]

Importation d’or en Suisse 

Le secret fiscal s’oppose-t-il à une demande de transparence ?

Les quatre plus grands importateurs suisses d’or peuvent être rassurés : le secret fiscal devrait (encore) prévaloir sur la transparence, selon l’arrêt du Tribunal administratif fédéral A-741/2019 du 16 mars 2022. À l’origine de cette affaire se trouve la Société pour les peuples menacés. En 2018, cette association saisit l’Office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières (OFDF) d’une demande fondée sur la Loi sur la transparence (LTrans). Elle désire obtenir les statistiques complètes concernant l’importation d’or par[...]

Comptes joints

Instructions contradictoires, à qui la priorité ?

Comment doit réagir une banque face à des instructions contradictoires émises à quelques heures d’intervalle par les cotitulaires d’un compte joint ? En mains de quel titulaire doit-elle s’exécuter ? Dans l’arrêt 4A_630/2020, le Tribunal fédéral clarifie les droits et obligations d’une banque recevant des ordres de transfert contradictoires relatifs à un compte joint. Un père et son fils ouvrent un compte joint auprès d’une banque sur lequel chacun dispose d’un pouvoir de signature individuelle. Les avoirs sur ce compte s’élèvent à[...]

Evaluation du travail du MROS

Publication d’un audit du Contrôle fédéral des finances

Le Contrôle fédéral des finances a effectué un audit visant à évaluer l’efficacité du travail du MROS. Le rapport s’articule autour de trois axes : l’organisation du MROS ; le traitement de l’information par le MROS ; et la collaboration avec les autres parties prenantes à la lutte contre le blanchiment d’argent (secteur privé, autorités de surveillance et de poursuite et autres cellules de renseignements financiers). S’agissant du premier axe, l’audit parvient à la conclusion que l’intégration du MROS à fedpol est appropriée,[...]

IOSCO

Un rapport expliquant la DeFi et ses risques

En date du 24 mars 2022, l’International Organization of Securities Commissions (IOSCO) a publié un rapport sur la finance décentralisée (DeFi). Ce rapport vise à présenter et analyser le fonctionnement de la DeFi sur le plan de la technique, des produits et services, et des principaux participants tout en prenant en compte divers risques. Le rapport, bien que relativement succinct, est relativement dense. Ce commentaire se limite à présenter certains éléments saillants. Entre interrogations et reconnaissance L'objectif principal poursuivi par[...]

Organisation de l’administration fédérale

L’indépendance de la FINMA mise à mal par la surveillance du Conseil fédéral ?

Lors de sa séance du 11 mars 2022, le Conseil fédéral a approuvé une révision de l'ordonnance sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (OLOGA). Un nouvel art. 24a OLOGA a été adopté afin de préciser les tâches du Conseil fédéral en matière de « surveillance et pilotage » (« Aufsicht und Steuerung ») des entités devenues autonomes (« Verselbstständigte Einheiten ») de l’administration fédérale. Cette révision – qui entrera en vigueur au 1er juillet 2022 – peut-elle porter atteinte à l’indépendance de la FINMA ?[...]

Assistance administrative

Les informations sur un trust irrévocable et discrétionnaire sont pertinentes

L’Inde demande des renseignements à la Suisse au sujet d’Anne. Cette dernière détiendrait un compte auprès de la banque « B. » par le biais de structures de trust (Truststrukturen). Après une péripétie procédurale, l’AFC consent à transmettre à sa contrepartie l’information selon laquelle la personne concernée est « beneficiary of the overlying trust of the company holding the account with the number xxx […] ». Anne conteste cette décision devant le Tribunal administratif fédéral qui admet très partiellement son recours. Toujours mécontente, elle s’adresse[...]

Fonds de placement

Délégation de tâches à un gestionnaire externe et contrat de travail

Dans les arrêts 4A 365/2021, 4A 366/2021, 4A_367/2021 et 4A 368/2021,  le Tribunal fédéral s’intéresse à la relation contractuelle entre une société de gestion d’actifs et des gestionnaires externes : celle-ci sera in casu qualifiée de contrat de travail, malgré la tentative de l’employeur de lui attribuer une appréciation différente sous l’angle de la délégation de tâches. Quatre gestionnaires approchent une société de gestion d’actifs en vue d’un accord de collaboration visant la création et la gestion d’un fonds de[...]

Services de paiement

Viktor Vekselberg contre PostFinance

À la suite des sanctions américaines contre la Russie pour son annexion de la Crimée, le Tribunal fédéral examine, dans son arrêt 4A_84/2021, l’étendue des motifs justifiant un refus des services de paiement relevant du service universel de la Poste. En avril 2018, Viktor Vekselberg, citoyen russe et résident suisse, est inscrit sur la liste des Specially Designated National and Blocked Person (SDN) par l’US Office of Foreign Assets Control (OFAC) dans le cadre des sanctions contre la Russie. Ces[...]

Finance numérique

Le Conseil fédéral donne un cap

Dans son rapport sur la finance numérique, le Conseil fédéral définit les champs d’action dans le domaine pour les années à venir. Il constate que la transformation numérique du secteur financier représente un fort potentiel de croissance pour la place économique suisse. Cette transformation peut conduire à une amélioration de l'efficience des marchés financiers, une transparence accrue, une meilleure adéquation des services à la clientèle ainsi qu’à une réduction des coûts. Or le Conseil fédéral note que le recours aux[...]

Responsabilité de la banque

Appel de marge et réalisation des actifs, un risque pénal pour la banque ?

Une banque peut-elle se rendre coupable de gestion déloyale dans le cadre de la réalisation d’actifs à la suite d’un appel de marge ? Les confirmations de transactions communiquées par la banque constituent-elles des titres avec une valeur probante accrue au regard de l’art. 251 CP ? Dans l’arrêt 6B_1381/2021, le Tribunal fédéral répond par la négative à ces deux questions. Un client conclut avec sa banque un contrat execution only de négoce d’options et de futures en 2015. Ce contrat oblige notamment[...]

Contrat de mandat

Question d’interprétation à un demi-million, 1 ou 100 options call ?

Les juristes ne s’attacheraient qu’au verbe. L’idée reçue est presque juste, donc fausse : ils s’entichent aussi d’actes. L’art. 18 al. 1 CO, central dans notre ordre juridique, l’illustre lorsqu’il dispose que la réelle et commune intention des parties prime leurs expressions inexactes. Le parti pris du primat de la volonté n’a, d’ailleurs, rien de propre à la Suisse. Hérité du droit romain, il est conséquemment l’un « des traits dominants des grands codes européens » (cf. Winiger, CR CO I, n. 1 ad[...]

Qualité de partie plaignante

Qu’en est-il de la société reprenante ?

Dans l’arrêt 1B_537/2021, le Tribunal fédéral examine la question de savoir si, dans le cadre d’un transfert de patrimoine au sens des art. 69 ss LFus, la société reprenante acquiert la qualité de partie plaignante de la transférante. Le 15 décembre 2017, une fondation dépose plainte pénale contre son ancien secrétaire général en raison d’actes commis dans la gestion de la fondation de 2012 à 2017. Le Ministère public ouvre alors une instruction pour gestion déloyale (art. 158 CP), faux[...]

Procédure de scellés

La banque est hors-jeu

La voie des scellés n’est pas ouverte à la banque dont certains employés sont poursuivis pour violation de l’obligation de communiquer (art. 9 et 37 LBA). Le Tribunal fédéral (TF) en a décidé ainsi dans deux affaires (étonnamment) semblables, qui ont fait l’objet de trois arrêts, le premier daté du 14 décembre 2021, les deux seconds du 20 décembre 2021 (1B_49/2021, 1B_461/2021 et 1B_243/2021). Pour faciliter la lecture, les lignes qui suivent se concentrent sur la première décision. La FINMA[...]

Finance durable

Accords sectoriels volontaires et transparence accrue

En réponse au postulat du 16 août 2019 de la Commission de l’environnement, de l’aménagement du territoire et de l’énergie du Conseil des États (CEATE-CE), le Conseil fédéral a publié le 17 novembre 2021 son Rapport "Comment la Suisse peut-elle rendre les flux financiers compatibles avec les objectifs climatiques?". Le Conseil fédéral y examine différentes mesures susceptibles d'impliquer plus efficacement le secteur financier dans la transition vers une économie "net zéro". La conclusion d'accords sectoriels volontaires et une plus grande[...]

Légitimation active

Asset Purchase Agreement et action contre l’administrateur

Dans l'arrêt 4A_36/2021 destiné à la publication, le Tribunal fédéral s’est penché sur la question de la légitimation active du créancier dans le cadre d’une action en responsabilité (art. 754 CO). Il s’est interrogé, à titre incident, sur les effets de la cession de créances et les conséquences qui en découlent pour le titulaire initial de la prétention. Une société d’investissement à capital variable, sise aux Îles Caïmans, détient plusieurs sous-fonds. Ces sous-fonds sont autonomes, mais n’ont pas la personnalité[...]

Interdiction de divulgation

Les procès-verbaux du conseil d’administration sont-ils dignes de protection ?

Quelle protection procédurale peut être accordée aux procès-verbaux du conseil d’administration (et autres informations internes) d’une banque ? Dans l’arrêt 4A_58/2021, destiné à la publication, le Tribunal fédéral précise la portée des mesures qu’un tribunal civil peut ordonner afin de protéger les intérêts dignes de protection d’une partie. Une société de Guernesey actionne une banque suisse en dommages-intérêts devant le Handelsgericht zurichois. Dans sa réponse, la banque demande au tribunal d’interdire à la société, sous la menace de la peine prévue[...]

Contrats bancaires

Négoce algorithmique et market making

L’utilisation d’un programme de négoce algorithmique doit-elle être considérée comme une substitution au sens de l’art. 398 al. 3 CO ? Le mandataire viole-t-il son devoir d’information s’il ne renseigne pas régulièrement son mandant sur le déroulement du market making ? Le Tribunal fédéral répond par la négative à ces deux questions dans l’arrêt 4A_305/2021. Une société de droit israélien conclut un contrat de mandat avec une banque suisse. Selon ce contrat, la banque s’engage à faire, pour son compte et à[...]

Assistance administrative en matière fiscale

Doute sérieux sur l’identité de la personne visée

L’Inde adresse une demande d’assistance administrative à la Suisse. La requête concerne apparemment Alain. Ce dernier a perdu son père (feu Denis). Cette circonstance va être source de confusion : l’Inde s’intéresse-t-elle à Alain ou à l’hoirie de feu Denis ? Avant de creuser cette question, observons que trois comptes bancaires ont été identifiés comme pertinents en Suisse. Alain et feu Denis furent cotitulaires du compte numéro 1. La société « C. » est titulaire du compte numéro 2, dont Alain est[...]

Responsabilité

Une gestion de fortune à haut risque qui tourne mal

Dans l’arrêt 4A_263/2021, le Tribunal fédéral analyse la responsabilité d’une société de gestion de fortune selon l’art. 55 CO. Celle-ci avait engagé un gestionnaire de fortune comme gérant externe qui avait adopté une stratégie d’investissement risquée. Cette dernière s’est traduite par des pertes conséquentes pour le client. En mars 2008, le client ouvre un compte auprès d’une première banque suisse et confie la gestion de l’entier de ses avoirs à un trader spécialisé dans les produits dérivés. Au cours du[...]

Sanctions internationales

Refus d’exécuter une instruction d’un client

Dans un arrêt du 6 août 2021 (4A_659/2020), le Tribunal fédéral a précisé les cas dans lesquels une banque peut se prévaloir de sanctions internationales non reconnues en Suisse pour refuser d'exécuter une instruction d'un client. Le 6 août 2013, une société panaméenne ouvre un compte bancaire auprès d'une banque suisse. Au bout de la chaîne de détention de la société se trouve M. Viktor Vekselberg, qui contrôle indirectement la société. Par ailleurs, la société indique que M. Viktor Vekselberg est[...]

Offres publiques d’acquisition

Le rétablissement de l’offre obligatoire, un flou juridique perpétué

Le 4 novembre 2021, la Commission des OPA a rendu une décision 795/01 dans laquelle une dérogation à l’offre obligatoire a été octroyée au groupe d’actionnaires composé de la famille Hoffmann (ci-après : les requérants) dans le cadre d’un rachat d’actions propres en préparation portant sur un bloc d’actions de la société Roche détenu par Novartis. Afin de réduire sa participation, la société Novartis est entrée en discussion avec le conseil d’administration de Roche pour que celui-ci procède au rachat et[...]

Transmission de données clients aux États-Unis

Condamnation d’un gérant de fortune

La transmission directe de données clients outre-Atlantique par un gérant de fortune dans le cadre du conflit fiscal entre la Suisse et les États-Unis constitue un acte exécuté sans droit pour un État étranger, punissable au sens de l’art. 271 ch. 1 CP. Le Tribunal fédéral en a jugé ainsi dans un arrêt du 1er novembre 2021 destiné à la publication (6B_216/2020). C’est la seconde fois que les juges de Mon Repos se penchent sur cette affaire. Le « premier tour »[...]

Limitation du risque assuré

Du rachat d’un fonds de placement américain à un litige d’assurance en Suisse

Dans un arrêt récent ayant notamment pour objet l’interprétation d’un contrat d’assurance, le Tribunal fédéral a été amené à déterminer l’étendue du risque assuré à la lumière des notions de « limitation primaire » et « limitation secondaire du risque » (TF 4A_72/2021 du 28 septembre 2021). Une holding suisse fournit des services financiers par le biais de ses sociétés filles, parmi lesquelles figure une filiale américaine. Afin de se prémunir contre les risques de responsabilité civile liés à son activité commerciale, la holding[...]

Procédure pénale

Réalisation anticipée de cryptoactifs séquestrés

Dans un arrêt 1B_59/2021 du 18 octobre 2021 destiné à la publication, le Tribunal fédéral se prononce pour la première fois sur la procédure à suivre par les autorités pénales lors de la réalisation anticipée de cryptoactifs séquestrés. Une procédure pénale est ouverte dans le canton de Zurich contre Alexis pour blanchiment d'argent (art. 305bis CP). En septembre 2019, le Ministère public séquestre des cryptoactifs du prévenu déposés auprès de B. SA en vue de leur confiscation. Une année plus tard,[...]

Trading e-forex

La fin du taux plancher et le stop-loss inexécuté

Le client qui trade en ligne est-il un consommateur ? La banque qui ne peut pas exécuter immédiatement un ordre stop-loss lorsque le marché est illiquide est-elle responsable des pertes subies par le client ? Dans l’arrêt 4A_54/2021, le Tribunal fédéral se penche sur ces deux questions, mais n’en tranche qu’une seule. En 2014, un client avec une certaine expérience dans le domaine financier utilise la plateforme informatique d’une banque vaudoise afin de spéculer sur la variation du cours EUR/CHF. Le contrat[...]

Confiscation du gain illicite par la FINMA

Entre rappels jurisprudentiels et casuistique

Dans un arrêt du 19 août 2021 (2C_530/2020), le Tribunal fédéral a rappelé les principes applicables en matière de calcul du gain confiscable au sens de l'art. 35 LFINMA. Une société anonyme X autorisée par la FINMA en qualité de gestionnaire de placements collectifs au sens de la LPCC (autorisation désormais connue sous l'appellation de gestionnaire de fortune collective depuis que les dispositions idoines ont été transférées de la LPCC dans la LEFin) avait conclu des contrats d'apporteurs d'affaires avec[...]