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Spottings

The page “spottings” is a place where we report as quickly as possible the publication of relevant documents in banking and financial law, accompanied by a brief description. You are invited to participate in the dissemination of the information by submitting your own spottings via the “Submit a spotting” page.

L’ARIF a une nouvelle corde à son arc

Après BX Swiss SA, l’Association Romande des Intermédiaires Financiers est depuis hier le deuxième organe d’enregistrement des conseillers à la clientèle agréé par la FINMA. Conformément aux exigences de l’art. 28 LSFin, sont en effet désormais tenus de s’enregistrer les conseillers de prestataires financiers qui exercent en Suisse sans être soumis à aucune surveillance. Les organes d’enregistrement doivent vérifier que ceux-ci disposent des qualifications nécessaires pour exercer.

Vers un reporting extra-financier obligatoire aux États-Unis ?

La Commodity Futures Trading Commission aux États-Unis (CFTC) publie un rapport avec 53 recommandations sur la gestion des risques climatiques dans le système financier américain. Le rapport a été accepté à l’unanimité par la sous-commission chargée des questions climatiques, ce qui démontre une forte volonté de rediriger les flux financiers vers la transition énergétique. Le rapport souligne que la législation aux États-Unis ne permet pas aux régulateurs de surveiller efficacement les risques climatiques auxquels sont confrontés les acteurs des marchés financiers. Il pourrait être nécessaire d’élaborer de nouvelles règles afin d’améliorer la transparence, ce qui inclut la mise en place d’un système de divulgation obligatoire d’informations extra-financières, aligné aux standards internationaux.

Révision LBA : les “conseillers” sont hors jeu

Au contraire du Conseil national, le Conseil des États est entré en matière sur la révision LBA. Mais il a suivi la position de la Chambre basse en excluant du projet de loi le volet relatif aux “conseillers”. Le représentant du gouvernement a cela étant été très clair : que ses détracteurs ne s’y trompent pas, la réglementation n’est pas définitivement enterrée, et elle sera, plutôt tôt que tard, soumise à nouveau au Parlement.

USA : ouverture de l’accès au marché de capitaux privés

Pour la première fois depuis 35 ans, la SEC étend le statut d’« accredited investor », dans le but d’ouvrir le marché aux capitaux privés. En particulier, l’investisseur individuel pourra désormais pallier le défaut de revenu/fortune minimum par les « connaissances et expériences nécessaires », tandis que la définition de l’investisseur institutionnel s’élargira à une liste plus importante d’entités. Cette révision tend à se rapprocher de la classification des art. 4 et 5 LSFin.

Modification de l’ordonnance sur l’entraide internationale en matière pénale

Dès le 1er novembre 2020, le Département fédéral de justice et police pourra garantir la réciprocité à d’autres États dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale (art. 1a OEIMP). Cette délégation de compétence du Conseil fédéral vise à améliorer l’organisation et la rapidité de l’entraide judiciaire avec le plus grand nombre possible d’États dans la lutte contre la criminalité économique internationale notamment.

Adoption du Message concernant la révision de la LPCC : introduction des L-QIFs

Le Conseil fédéral a adopté le 19 août 2020 le Message concernant la révision de la LPCC qui introduit les Limited Qualified Investor Funds (L-QIFs). Ces placements collectifs réservés aux investisseurs qualifiés pourront, à certaines conditions, être libérés de l’obligation d’obtenir une autorisation ou une approbation de la FINMA. Le Parlement devrait examiner le projet pour la première fois au cours du second semestre de 2020. L’entrée en vigueur de la modification est prévue début 2022 (au plus tôt).

Trois nouveaux organes de médiation LSFin reconnus par le DFF

Le Département fédéral des finances vient de reconnaître trois nouveaux organes de médiation conformément à l’art. 84 LSFin. Il s’agit du Financial Services Ombudsman (FINSOM), de la Swiss Chambers’ Arbitration Institution (SCAI) et de Terraxis SA. Le DFF précise que des procédures de reconnaissance sont encore en cours. Le règlement SCAI est désormais en ligne sur BF, les autres y seront dès leur publication.

Adaptation de la pratique relative aux communications via goAML

Le MROS a publié hier le résultat de discussions entre le MROS et le secteur financier afin que goAML soit un outil efficace pour tous. Les adaptations concernent :
– les alternatives relatives aux communications, suivant le nombre de transactions concernées (p. 2-4) ;
– des précisions concernant la portée de l’art. 3 let. h OBCBA : transactions suspectes et transactions durant la période suspecte (p. 7) ;
– les délais transitoires applicables aux différents aménagements (p. 8).

Apple remporte une bataille fiscale estimée à 13 milliards d’euros contre la Commission européenne

Les rulings que l’Irlande a octroyés en 1991 et en 2007 aux entités Apple Sales International et Apple Operations Europe résistent à l’examen du Tribunal de l’UE. La Commission, portée par Mme Vestager, n’est pas parvenue à démontrer l’existence d’un avantage économique sélectif et, donc, d’une aide d’État en faveur de ces entités (cf. art. 107 § 1 TFUE). La décision est sujette à recours (pourvoi) devant la Cour de justice de l’UE.

La FINMA accorde l’autorisation aux premiers organismes de surveillance

La FINMA annonce avoir accordé le 6 juillet l’autorisation aux premiers organismes de surveillance, l’OSIF et l’OSFIN. Avec ces décisions, 2206 gestionnaires et trustees qui ont annoncé leur intention d’obtenir une autorisation peuvent s’affilier à une OS. En parallèle, la FINMA a dévoilé qu’elle entend octroyer à BX Swiss SA l’agrément afin qu’elle puisse officier en tant qu’organe d’enregistrement des conseillers à la clientèle le 20 juillet 2020, ce qui laissera aux conseillers à la clientèle jusqu’au 19 janvier 2021 pour déposer leur demande d’enregistrement. Ces annonces viennent compléter l’agrément des deux organes de contrôle des prospectus par la FINMA au 1er juin 2020 et la reconnaissance par le Département fédéral des finances en date du 24 juin 2020 des premiers organes de médiation selon la LSFin qui fait partir le délai de six mois pour que les prestataires de services financiers s’affilient auprès d’un de ces organes. C’est ainsi que l’ensemble des organismes prévus par la LSFin et la LEFin devraient être en place d’ici la fin du mois de juillet.

Rapport annuel 2019 de l’Ombudsman des banques suisses

Le rapport annuel contient en particulier 23 résumés des affaires traitées par l’Ombudsman des banques suisses en 2019. Ces cas concernent notamment la problématique de l’indemnité en cas de résiliation anticipée d’une hypothèque en période de taux d’intérêt négatifs. L’Ombudsman considère que la modification de conditions générales prévoyant expressément des taux négatifs pour les taux de réinvestissement ne peut pas être acceptée tacitement par les clients en cas d’hypothèque à taux fixe.

Modifications de la LCA publiées à la Feuille fédérale

Les modifications portent en particulier sur les assurances responsabilité civile obligatoires : le lésé a désormais un droit d’action directe contre l’assurance (art. 60 al. 1bis LCA) et l’assureur ne peut pas lui opposer le non-versement des primes (art. 59 al. 3 LCA). La révision affecte également les autres types d’assurances privées, et notamment l’assurance maladie complémentaire.

Déductibilité des sanctions prononcées à l’étranger : délai référendaire au 8 octobre 2020

Outre des aménagements à la LEAR, la Feuille fédérale d’hier contient le texte final de la loi sur le traitement fiscal des sanctions financières. Le délai référendaire est fixé au 8 octobre 2020. Pour rappel, les sanctions financières à caractère pénal que prononce une autorité étrangère seront ainsi déductibles (a) en cas de contrariété à l’ordre public suisse ou si (b) le contribuable a entrepris tout ce qui était raisonnablement exigible pour se comporter conformément au droit.

Publication des Sustainability-Linked Bond Principles

La International Capital Market Association (ICMA) a publié en juin 2020 des Sustainability-Linked Bond Principles. Ce document traite des instruments financiers dont le retour sur investissement est fonction d’un certain “résultat” atteint par l’émetteur (par exemple en matière de développement durable). L’Appendix II du document publié par l’ICMA (pages 8-9 du PDF) propose une checklist très utile pour structurer de tels instruments financiers.

Quatre organes de médiation LSFin reconnus par le DFF

Le 24 juin dernier, le DFF a reconnu quatre organes de médiation selon la procédure décrite aux art. 84ss LSFin. Ceux-ci incluent (i) la Fondation Ombudsman des banques suisses, (ii) l’Association Organe de médiation des prestataires de services financiers (OFD), (iii) l’Association Finanzombudsstelle Schweiz (FINOS) et (iv) la Fondation Ombud Finance Switzerland. Les prestataires de services financiers ont ainsi jusqu’au 24 décembre 2020 pour s’affilier à l’un d’entre eux (art. 108 OSFin).

Le développement durable dans le secteur financier suisse

Dans un communiqué du 26 juin 2020, la FINMA annonce analyser les risques – physiques et de transition – que le changement climatique fait peser sur les établissements financiers soumis à la surveillance. La démarche de la FINMA s’inscrit dans la lignée des travaux du Conseil fédéral. Celui-ci a publié le même jour un rapport et des lignes directrices concernant notamment la publication systématique d’informations sur l’impact environnemental des produits financiers. Ce rapport vise à favoriser l’accès au marché européen des acteurs suisses et améliorer la compétitivité de notre place financière.

“Ein Totales Desaster”

Ce sont les mots qu’aurait employés Felix Hufeld, le chef du Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), pour décrire la séquence d’événements qui a conduit la plateforme de paiements électroniques “Wirecard” à rendre publique hier la disparition au bilan d’un montant d’environ 1.9 milliard d’euros. Ces révélations font suite au refus du cabinet d’audit EY de signer les comptes de la Fintech allemande.

La COPA publie son projet de Circulaire n° 5 sur la dérogation à l’offre obligatoire à des fins d’assainissement

La Commission des OPA (COPA) a publié et mis en consultation son projet de nouvelle circulaire concernant la dérogation à l’offre obligatoire à des fins d’assainissement. Il y est question de clarifier la procédure à suivre pour lui soumettre une telle requête ainsi que les informations à lui faire parvenir. Il sera intéressant de suivre l’évolution du projet concernant l’interprétation de la notion d’urgence et la possibilité pour la COPA d’exiger une évaluation par un expert indépendant.

ESMA : lignes directrices pour l’externalisation vers des prestataires cloud

L’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) a ouvert une consultation sur ses lignes directrices relatives à l’externalisation vers des prestataires cloud par des acteurs des marchés financiers. Elle en profite pour souligner les nombreux risques liés à ce type d’externalisation. Son projet de lignes directrices prévoit diverses obligations à la charge de ces acteurs, notamment d’effectuer une due diligence en amont de l’outsourcing et d’informer l’autorité de surveillance compétente lors de l’externalisation d’une fonction essentielle dans un cloud.

L’ISDA publie une feuille d’information sur les « fallbacks »

Dans sa communication, l’ISDA indique qu’elle publiera en juillet un supplément aux « 2006 ISDA Definitions  » intégrant les «  fallbacks  » applicables en cas de cessation d’un IBOR. Le point 6 de la feuille d’information décrit déjà bien les modalités qui devraient contribuer à faire de ces « fallbacks  » des standards de marché. Quant au point 9, il souligne la préférence à donner en principe à une solution négociée lors du passage à un mécanisme « risk-free rates (RFRs)  ».

L’octroi de prêts durables concrétisé par les nouvelles lignes directrices de l’ABE

L’Autorité bancaire européenne publie ses lignes directrices en matière d’octroi de crédits, applicables dès le 30 juin 2021. Les banques doivent désormais intégrer les facteurs ESG et les risques associés dans leurs directives internes. La qualification d’un prêt de « durable d’un point de vue écologique » impliquera la fourniture – par la banque – d’une liste des projets et activités éligibles conformément aux critères d’évaluation interne ou aux standards internationaux. Le processus d’utilisation des fonds fait l’objet d’une vérification ex ante et d’un reporting ex post.

L’OFJ publie son rapport 2019 en matière d’entraide judiciaire internationale

Le domaine de direction Entraide judiciaire internationale de l’OFJ a publié son rapport 2019. Il présente notamment plusieurs affaires intéressantes qui ont occupé les autorités l’année dernière. Les chiffres sont relativement stables, hormis les demandes d’entraide (récolte de preuves et remise de valeurs) adressées par la Suisse à l’étranger qui sont sensiblement plus nombreuses et les recours au Tribunal fédéral dont le nombre a diminué.

La FINMA octroie l’agrément aux deux organes de contrôle du prospectus

La FINMA a octroyé à BX Swiss SA et SIX Exchange Regulation SA l’agrément nécessaire pour agir comme organes de contrôle des prospectus au 1er juin 2020. Ces deux instances peuvent désormais approuver des prospectus selon les exigences de la LSFin. La publication de prospectus conforme à la LSFin sera obligatoire, dès la fin du délai transitoire, c’est-à-dire à partir du 1er décembre 2020.

Révision LBA : vers une amputation du projet de loi ?

Suite à la décision du Conseil national de ne pas entrer en matière sur le projet de révision de la LBA, la Commission des affaires juridiques du Conseil des États a demandé à l’administration de lui soumettre trois propositions tenant compte des critiques de la Chambre basse. La plus radicale est la suppression pure et simple de la règlementation relative aux conseillers. La Commission procèdera ensuite au débat d’entrée en matière lors de l’une de ses prochaines séances.

Le Conseil fédéral remet son deuxième rapport sur le contrôle de la mise en œuvre de l’EAR

Outre le respect des principes de spécialité et de confidentialité, le Conseil fédéral vérifie l’absence d’infractions à l’ordre public ou de « sévères » violations des droits de l’homme. Son examen a lieu à la fois ex ante et ex post (avant et après le premier envoi de données). Le Panama et Israël comptent parmi les États qui recevront des données pour la première fois en 2020. Pour ceux qui ont déjà obtenu des renseignements, l’exécutif juge qu’il « n’existe pas d’informations spécifiques indiquant que les règles […] n’ont pas été respectées ».

La Comco publie deux notes explicatives sur le déroulement de ses enquêtes

Le secteur financier est régulièrement confronté à des investigations de la Commission de la concurrence, par exemple sous différents angles dans les cas Apple Pay / TWINT. Les deux notes, l’une sur le déroulement de l’enquête préalable et l’autre sur l’enquête approfondie, seront donc utiles aux différents acteurs. La Comco y rappelle notamment qu’aucune sanction pécuniaire ne peut être prononcée au terme d’une enquête préalable mais qu’une condamnation à des frais de procédure est en revanche possible.

COVID-19 : mise en place d’aides pour les start-ups

La Confédération a mis sur pied son programme d’aide aux start-ups en difficulté, dont beaucoup ne remplissent pas les conditions des crédits COVID-19. Le programme est fondé sur des bases légales préexistantes, à savoir la loi et l’ordonnance sur les aides financières aux organisation de cautionnement en faveur des PME. Les cantons apportent en outre un soutien financier et logistique. Ces aides ne sont pas sans rappeler ce qui est mis en place dans d’autres pays européens, comme le Royaume-Uni.

Obligation d’informer la FINMA des cyberattaques

Dans une communication parue ce jour, la FINMA précise l’obligation de l’informer des cyberattaques, réussies ou non, en application de l’art. 29 al. 2 LFINMA. Les assujettis disposent de 24 heures pour annoncer la cyberattaque et de 72 heures pour en communiquer les détails. L’augmentation de cyberattaques en cette période de COVID-19 n’est probablement pas étrangère à cette nouvelle communication de la FINMA.

La taxe italienne sur les transactions financières est conforme au Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

L’Italie soumet à une taxe (progressive) les transactions sur les titres émis par des sociétés établies en Italie ainsi que les dérivés qui ont de tels titres pour sous-jacents. La Cour de justice de l’Union européenne a jugé que cette taxe, qui s’applique quel que soit le lieu de la transaction, de la résidence des parties et de leurs intermédiaires, n’est pas contraire à la libre circulation des capitaux.