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Spottings

The page “spottings” is a place where we report as quickly as possible the publication of relevant documents in banking and financial law, accompanied by a brief description. You are invited to participate in the dissemination of the information by submitting your own spottings via the “Submit a spotting” page.

La Commission européenne souhaite réformer le cadre juridique de la lutte contre le blanchiment d’argent

Le 20 juillet 2021, l’exécutif de l’UE a publié à cet effet un « package », consistant en quatre volets, avec pour but de renforcer la lutte contre le blanchiment dans l’UE. La réforme porterait sur 1) la création d’une autorité européenne spécialisée, 2) l’adoption de règles directement applicables dans le domaine des obligations de diligence, 3) la précision des règles existantes par une « 6e directive » anti-blanchiment et 4) l’adoption de règles relatives à la traçabilité des transactions en cryptoactifs.

Vers la normalisation de PostFinance

Dans un projet publié mercredi, le Conseil fédéral propose de donner à PostFinance la possibilité d’octroyer des crédits et hypothèques, dans le but de garantir sa profitabilité à l’ère des taux négatifs. À terme, il entend privatiser la banque. Le financement des fonds propres de Postfinance est en effet une charge trop lourde pour la Poste compte tenu du faible rendement généré par la banque. Le service universel dans le domaine du trafic des paiements devrait toutefois être maintenu.

Publication de l’ordonnance sur la technologie des registres distribuées

L’ordonnance sur l’adaptation du droit fédéral aux développements de la TRD, publiée le 18 juin, complète le travail législatif accompli avec la Loi du même nom, adoptée le 25 septembre 2020. Elle entraînera la modification d’une dizaine de textes, dont l’OB, l’OBA ou l’OIMF.  La loi et l’ordonnance entreront en vigueur le 1er août 2021, certaines dispositions de la Loi ayant toutefois déjà été mises en vigueur fin 2020. L’ordonnance apporte également certaines modifications de nature technique, sans lien avec la TRD.

Demandes de remboursement d’impôts à la source étrangers pour les placements collectifs de capitaux

L’AFC communique des précisions sur les aspects documentaires et invite à ce que la demande lui soit transmise “au plus tard trois mois avant l’expiration du délai de déchéance”. Cette précaution devrait permettre au placement collectif concerné de compléter une demande, jugée incomplète, avant l’échéance du délai de péremption. Le délai de péremption varie, rappelons-le, en fonction de l’Etat concerné. Il est par exemple de 2 ans pour la France, de 4 ans pour l’Allemagne et de 6 ans pour la Grande-Bretagne. Il faut ainsi effectuer l’analyse pour chaque Etat d’où le revenu tire sa source.

Le Contrôle fédéral des finances s’inquiète des cyberrisques

Dans son rapport annuel 2020, le Contrôle fédéral des finances constate que la gestion des cyberrisques au sein du secteur financier présente des lacunes (p. 19). Il note en particulier que l’obligation de communiquer les cyberincidents à la FINMA n’est pas assez respectée et que le système de paiement SIC est perçu comme la potentielle cible d’une cyberattaque.

Diem (anciennement Libra) quitte la Suisse

Diem, le projet de monnaie virtuelle lancé par Facebook (anciennement Libra) a retiré sa demande d’autorisation auprès de la FINMA et abandonne un lancement depuis la Suisse. Le projet déménagera aux États-Unis. Notons à cet égard que la SEC et le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) sont désormais dirigées par deux spécialistes des crypto-actifs.

Gestion des données bancaires

L’ASB publie un guide relatif à la gestion des données dans les activités bancaires courantes. Celui-ci met l’accent sur six cas concrets à l’aune de la nouvelle loi sur la protection des données : recours à l’intelligence artificielle à des fins de compliance ; examen de crédit ; analyses de tendance ; authentification biométrique ; offres personnalisées et programmes de fidélité. On en retient un devoir accru de transparence vis-à-vis des clients et le devoir de mettre en place des mesures techniques et organisationnelles adéquates.

L’échange automatique à l’épreuve du RGPD

Le Comité européen de la protection des données (CEPD) invite les États membres de l’UE à examiner la conformité des accords internationaux qu’ils ont conclus avec des États tiers au regard de l’art. 96 RGPD. Les accords relatifs à l’échange automatique de renseignements fiscaux sont en ligne de mire. Bien qu’il souligne l’importance des intérêts publics en jeu, le CEPD relève que des ajustements pourraient se révéler nécessaires sous l’angle de la protection des données. Il recommande aux États membres de tenir compte de la jurisprudence de la CJUE, en particulier de l’arrêt « Schrems II » du 16 juillet 2020 (résumé ici).

Le Conseil fédéral veut freiner les coûts de la réglementation

Le 28 avril 2021, le Conseil fédéral a mis en consultation, jusqu’au 18 août 2021, un avantprojet visant à introduire un frein à la réglementation afin d’en contenir les coûts pour les entreprises. Il est prévu de modifier la Constitution et la loi sur le Parlement. Les lois fédérales et les arrêtés fédéraux qui approuvent des traités internationaux devraient être adoptés à la majorité des membres de chaque conseil s’ils entraînent une augmentation des coûts pour plus de 10’000 entreprises, ou une augmentation des coûts dépassant CHF 100 millions pour l’ensemble des entreprises.

La Commission de l’économie et des redevances du Conseil des Etats accueille favorablement les L-QIF

Le 20 avril 2021, la Commission a examiné et adopté à une très large majorité le projet de modification de la LPCC visant à introduire les L-QIF, malgré quelques ajustements. Le Conseil des Etats se penchera sur cet objet à la session d’été. Une entrée en vigueur du projet, sous réserve de son adoption par le Parlement, devrait pouvoir intervenir au plus tard le 1er janvier 2023, bien que la date du 1er juillet 2022 ait été initialement avancée.

Vers la fin de l’impôt anticipé sur les intérêts d’obligations émises de Suisse

L’impôt anticipé frappe notamment les intérêts des obligations émises par une personne domiciliée en Suisse. Prélevé au taux de 35 %, il pénalise les financements de tiers et intragroupes. Le Conseil fédéral propose de supprimer l’impôt sur les intérêts de source suisse. La fameuse “règle des 10/20” deviendrait par là même superflue. En revanche, la réforme ne vise pas les intérêts d’avoirs de clients (personnes physiques suisses). Le seuil de détention pour la procédure de déclaration d’un dividende au sein d’un groupe pourrait enfin être abaissé de 20 à 10 %, ce qui en étendrait la portée.

De quoi discutent les régulateurs ?

Les régulateurs financiers européens et américains se sont réunis virtuellement fin mars. Selon un communiqué conjoint du 29 mars, ils ont abordé six points : 1) la stabilité financière à l’aune de l’après-COVID, 2) la finance durable, 3) la surveillance bilatérale et multilatérale des banques et des assurances, 4) divers sujets concernant les marchés de capitaux, 5) l’innovation financière, y compris les crypto-actifs et les stablecoins et 6) les derniers développements en matière de lutte contre le blanchiment.

Les 16 propositions du Green Fintech Action Plan

Le réseau (suisse) des FinTech vertes a présenté le 8 avril 2021 son plan d’action pour une place financière suisse plus verte et innovante. Ce plan d’action comporte 16 propositions qui sont axées sur cinq grandes thématiques, à savoir favoriser l’accès aux données, encourager les nouvelles start-ups, promouvoir la finance durable auprès des clients, faciliter l’accès aux capitaux notamment en prévoyant un cadre réglementaire flexible pour les caisses de pension en matière d’investissement dans des FinTech vertes, et finalement stimuler l’écosystème de la finance digitale verte et son innovation.

Crise et pouvoir de marché

Alors que le Parlement suisse est sur le point d’achever ses débats sur, notamment, une révision (très) partielle de la loi sur les cartels introduisant au passage le concept de “pouvoir de marché relatif”, le Fonds monétaire international souligne sur son blog qu’une étude récente de cette institution : “shows that key indicators of market power are on the rise—such as the markup of prices over marginal cost, or the concentration of revenues among the four biggest players in a sector.

Révision LBA : vers la fin du match

Le Conseil national s’est, pour la troisième fois, penché hier sur la révision LBA. Il s’est pratiquement intégralement rallié à la position du Conseil des États. Les dispositions sur les conseillers ont donc été définitivement écartées. Le seul point de désaccord qui subsiste est la notion de « soupçon fondé » déclenchant le devoir de communication. La Chambre haute devrait se prononcer sur cette dernière divergence lors de sa prochaine session.

Audit de la FINMA pour la cybersécurité

“Les banques n’ont pas assez donné suite à l’obligation de signaler les cyberincidents.” C’est l’une des conclusions à laquelle parvient le Contrôle fédéral des finances après un audit de la FINMA portant sur l’efficience et l’efficacité de sa surveillance dans le domaine de la cybersécurité. La FINMA décidera à la fin de l’année 2021 si des mesures supplémentaires sont nécessaires afin que le devoir d’annonce soit mieux respecté par ses assujettis.

ESMA publie un rappel sur les règles de reverse solicitation selon MiFID II

Dans la continuité du Brexit, ESMA a publié un rappel à l’attention des entreprises d’investissement sur la portée de l’exception de reverse solicitation. Elle rappelle que cette exception s’interprète à la lumière du cas d’espèce et qu’une clause contractuelle ou un disclaimer n’est pas déterminant.

Au-delà de sa portée pour la prestation de services financiers dans l’Union européenne, cette annonce peut également servir à l’interprétation du champ d’application extraterritorial de la LSFin, étant précisé que le droit suisse est plus généreux que le droit européen puisque l’exception couvre également des services additionnels offerts dans le cadre d’une relation préexistante établie à l’initiative du client (art. 2 al. 2 let. a OSFin).

La SEC sanctionne Robinhood

L’application de trading Robinhood s’était démarquée cette année en devenant le principal canal par lequel des millions d’investisseurs retail américain ont « joué » leur argent sur les marchés financiers. Elle a cependant violé de façon continue l’obligation de best execution et l’obligation d’informer les clients sur les rémunérations de tiers (cf. en droit suisse art. 8 et 18 LSFin). L’amende de USD 65 Mio rappelle la difficulté qu’ont beaucoup de FinTech à générer un profit dans les limites de la loi.

La révision LBA n’est pas près de trouver son épilogue

Le Conseil national n’a pas suivi sa commission qui proposait, pour la deuxième fois, de ne pas entrer en matière sur la révision LBA. Mais il a décidé, pratiquement à l’unanimité (189 voix contre 1), de renvoyer le projet en commission avec mandat de procéder à une nouvelle discussion par article. Au vu de l’antagonisme et de la diversité des positions, un compromis qui parvienne à rassembler une majorité de l’hémicycle s’annonce compliqué à trouver.

Un cadre juridique contraignant se dessine en matière de finance durable

Le Conseil fédéral demande aux autorités de mettre en place un cadre juridique contraignant qui oblige les entreprises suisses à indiquer la manière dont elles prennent en compte les risques climatiques dans leur gouvernance. Une révision du droit des marchés financiers en vue d’éviter la pratique du greenwashing est également envisagée. Les acteurs financiers sont encouragés à publier la méthodologie qui leur permet d’évaluer les risques climatiques dans le cadre de leurs devoirs de diligence et de loyauté.

La première partie de la Loi TRD entrera en vigueur le 1er février 2021

Les dispositions concernées sont celles qui ont trait aux droits-valeurs, que l’on retrouvera désormais aux art. 973d ss CO, ainsi que la LTI et la LDIP. Ce nouveau concept juridique rendra possible la représentation de droits et créances par des jetons inscrits dans des registres distribués, sur le modèle des papiers-valeurs (cdbf.ch/1043). Les bases légales en question ne font pas l’objet de dispositions d’exécution.

La dispense d’affiliation à un organe de médiation entre en vigueur le 1er février 2021

Les prestataires de services financiers qui ne s’adressent qu’à des clients institutionnels ou professionnels sont dispensés de s’affilier à un organe de médiation. Cette modification de l’art. 77 LSFin adoptée le 25 septembre 2020 entrera en vigueur le 1er février 2021. Comme le délai transitoire pour cette affiliation échoit le 25 décembre 2020, le DFF annonce que la FINMA n’exigera pas des prestataires exemptés le respect de cette obligation jusqu’à l’entrée en vigueur de la révision.

Communication FINMA : feuille de route pour l’abandon du LIBOR

Faisant suite aux derniers développements suisses et internationaux, en particulier l’agenda du Financial Stability Board (FSB) du 16 octobre 2020 (cf. cdbf.ch/1161/), la FINMA a publié une feuille de route relativement détaillée à l’attention des institutions financières suisses dans le but de permettre un abandon du LIBOR ordonné en ligne avec le calendrier international du FSB. Il convient de rappeler que la FINMA considère que l’abandon du LIBOR est l’un des principaux risques opérationnels actuels pour les assujettis.

13 banques visées par des demandes groupées FATCA

Le 15 octobre dernier, les Etats-Unis réclamaient une nouvelle fois l’assistance de la Suisse. La demande groupée repose sur les art. 5 de l’accord FATCA et 26 de la CDI CH-US révisée. L’AFC l’a notifiée hier par une communication dans la Feuille fédérale. Les personnes et établissements concernés disposent donc d’un délai de 20 jours à compter du 1er décembre pour se positionner. L’AFC utilisera le même canal pour publier sa décision finale (sans indication du nom) dans le cas de ceux qui refuseraient de consentir et omettraient de désigner un représentant en Suisse.

Faciliter l’« Onboarding » en ligne du client

La FINMA met en consultation un projet de révision partielle (la deuxième) de sa circulaire 2016/7. Au lieu de requérir un virement du client par le biais d’une relation bancaire préexistante, l’intermédiaire financier pourra se contenter d’accéder à certaines informations contenues dans la puce du passeport biométrique. La vérification d’identité (données personnelles et photo) pourra ainsi s’effectuer via une application pour smartphone. Le délai pour les prises de position échoit le 1er février 2021.

Obligations de transparence face aux risques climatiques

La FINMA a publié les projets des modifications des circulaires 2016/1 et 2016/2, ainsi qu’un rapport explicatif. Les obligations de transparence s’appliqueront aux établissements des catégories de surveillance 1 et 2, ainsi qu’aux entreprises d’assurance de la catégorie de surveillance 2 et aux groupes d’assurance comprenant des entreprises d’assurance de la catégorie de surveillance 2. L’extension éventuelle du champ d’application de cette obligation de transparence fera l’objet d’une évaluation ex post. L’audition sur les circulaires adaptées durera jusqu’au 19 janvier 2021.

LSFin : Limitation de l’obligation de s’affilier à un organe de médiation

Le DFF a demandé au Conseil fédéral de fixer au 1er février 2021 l’entrée en vigueur de la limitation de l’obligation de s’affilier à un organe de médiation décidée par le Parlement (art. 16 nLEFin et 77 nLSFin). Les établissements fournissant des services financiers exclusivement à des clients institutionnels ou professionnels per se ne seront plus obligés de s’affilier. La FINMA n’exigera pas non plus le respect de cette obligation pendant la période précédant cette modification qui s’étalera du 26 décembre 2020 au 31 janvier 2021.

Pas d’exemption fiscale pour les produits financiers verts

Le Conseil national rejette la motion adoptée par le Conseil des États visant à exempter de l’impôt anticipé et du droit de timbre de négociation les produits financiers verts. La cause principale est l’absence de définition de ces produits. La création d’exemptions fiscales pourrait ainsi favoriser les pratiques appelées de greenwashing. Dans son rapport sur la finance durable du 26 juin 2020, le Conseil fédéral avait déjà préconisé l’introduction préalable d’une taxonomie, inspirée soit de celle de l’UE, soit des engagements internationaux de la Suisse.

La COMCO rend une nouvelle décision partielle concernant l’EURIBOR

La COMCO a clos l’enquête qu’elle menait contre Crédit Agricole et HSBC France, en date du 27 octobre 2020, par des accords imposant une amende d’environ CHF 4,5 millions, respectivement de CHF 2 millions. La COMCO avait ouvert une enquête contre plusieurs banques et maisons de courtage en raison de manipulations présumées des taux d’intérêt de référence en février 2012 déjà. La décision précitée est susceptible de recours au TAF.

Quand la compliance doit-elle surveiller les communications de la banque ?

La question est désormais posée. Le deferred prosecution agreement visant Goldman Sachs dans l’affaire 1MDB, rendu public par le DOJ le 22 octobre 2020, fait en effet reproche à la banque d’investissement de n’avoir pas surveillé les communications des banquiers actifs sur le dossier dès que la compliance eut soupçonné que Jho Low, un individu à risque, était impliqué dans l’émission des obligations 1MDB (voir not. Statement of Facts §§ 44 ss). Le fait que la compliance se soit limitée à poser la question aux banquiers et ait obtenu des réponses ­– certes vagues – n’a pas été jugé suffisant.