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Spottings

The page “spottings” is a place where we report as quickly as possible the publication of relevant documents in banking and financial law, accompanied by a brief description. You are invited to participate in the dissemination of the information by submitting your own spottings via the “Submit a spotting” page.

La FINMA accorde l’autorisation aux premiers organismes de surveillance

La FINMA annonce avoir accordé le 6 juillet l’autorisation aux premiers organismes de surveillance, l’OSIF et l’OSFIN. Avec ces décisions, 2206 gestionnaires et trustees qui ont annoncé leur intention d’obtenir une autorisation peuvent s’affilier à une OS. En parallèle, la FINMA a dévoilé qu’elle entend octroyer à BX Swiss SA l’agrément afin qu’elle puisse officier en tant qu’organe d’enregistrement des conseillers à la clientèle le 20 juillet 2020, ce qui laissera aux conseillers à la clientèle jusqu’au 19 janvier 2021 pour déposer leur demande d’enregistrement. Ces annonces viennent compléter l’agrément des deux organes de contrôle des prospectus par la FINMA au 1er juin 2020 et la reconnaissance par le Département fédéral des finances en date du 24 juin 2020 des premiers organes de médiation selon la LSFin qui fait partir le délai de six mois pour que les prestataires de services financiers s’affilient auprès d’un de ces organes. C’est ainsi que l’ensemble des organismes prévus par la LSFin et la LEFin devraient être en place d’ici la fin du mois de juillet.

Rapport annuel 2019 de l’Ombudsman des banques suisses

Le rapport annuel contient en particulier 23 résumés des affaires traitées par l’Ombudsman des banques suisses en 2019. Ces cas concernent notamment la problématique de l’indemnité en cas de résiliation anticipée d’une hypothèque en période de taux d’intérêt négatifs. L’Ombudsman considère que la modification de conditions générales prévoyant expressément des taux négatifs pour les taux de réinvestissement ne peut pas être acceptée tacitement par les clients en cas d’hypothèque à taux fixe.

Modifications de la LCA publiées à la Feuille fédérale

Les modifications portent en particulier sur les assurances responsabilité civile obligatoires : le lésé a désormais un droit d’action directe contre l’assurance (art. 60 al. 1bis LCA) et l’assureur ne peut pas lui opposer le non-versement des primes (art. 59 al. 3 LCA). La révision affecte également les autres types d’assurances privées, et notamment l’assurance maladie complémentaire.

Déductibilité des sanctions prononcées à l’étranger : délai référendaire au 8 octobre 2020

Outre des aménagements à la LEAR, la Feuille fédérale d’hier contient le texte final de la loi sur le traitement fiscal des sanctions financières. Le délai référendaire est fixé au 8 octobre 2020. Pour rappel, les sanctions financières à caractère pénal que prononce une autorité étrangère seront ainsi déductibles (a) en cas de contrariété à l’ordre public suisse ou si (b) le contribuable a entrepris tout ce qui était raisonnablement exigible pour se comporter conformément au droit.

Publication des Sustainability-Linked Bond Principles

La International Capital Market Association (ICMA) a publié en juin 2020 des Sustainability-Linked Bond Principles. Ce document traite des instruments financiers dont le retour sur investissement est fonction d’un certain “résultat” atteint par l’émetteur (par exemple en matière de développement durable). L’Appendix II du document publié par l’ICMA (pages 8-9 du PDF) propose une checklist très utile pour structurer de tels instruments financiers.

Quatre organes de médiation LSFin reconnus par le DFF

Le 24 juin dernier, le DFF a reconnu quatre organes de médiation selon la procédure décrite aux art. 84ss LSFin. Ceux-ci incluent (i) la Fondation Ombudsman des banques suisses, (ii) l’Association Organe de médiation des prestataires de services financiers (OFD), (iii) l’Association Finanzombudsstelle Schweiz (FINOS) et (iv) la Fondation Ombud Finance Switzerland. Les prestataires de services financiers ont ainsi jusqu’au 24 décembre 2020 pour s’affilier à l’un d’entre eux (art. 108 OSFin).

Le développement durable dans le secteur financier suisse

Dans un communiqué du 26 juin 2020, la FINMA annonce analyser les risques – physiques et de transition – que le changement climatique fait peser sur les établissements financiers soumis à la surveillance. La démarche de la FINMA s’inscrit dans la lignée des travaux du Conseil fédéral. Celui-ci a publié le même jour un rapport et des lignes directrices concernant notamment la publication systématique d’informations sur l’impact environnemental des produits financiers. Ce rapport vise à favoriser l’accès au marché européen des acteurs suisses et améliorer la compétitivité de notre place financière.

“Ein Totales Desaster”

Ce sont les mots qu’aurait employés Felix Hufeld, le chef du Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), pour décrire la séquence d’événements qui a conduit la plateforme de paiements électroniques “Wirecard” à rendre publique hier la disparition au bilan d’un montant d’environ 1.9 milliard d’euros. Ces révélations font suite au refus du cabinet d’audit EY de signer les comptes de la Fintech allemande.

La COPA publie son projet de Circulaire n° 5 sur la dérogation à l’offre obligatoire à des fins d’assainissement

La Commission des OPA (COPA) a publié et mis en consultation son projet de nouvelle circulaire concernant la dérogation à l’offre obligatoire à des fins d’assainissement. Il y est question de clarifier la procédure à suivre pour lui soumettre une telle requête ainsi que les informations à lui faire parvenir. Il sera intéressant de suivre l’évolution du projet concernant l’interprétation de la notion d’urgence et la possibilité pour la COPA d’exiger une évaluation par un expert indépendant.

ESMA : lignes directrices pour l’externalisation vers des prestataires cloud

L’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) a ouvert une consultation sur ses lignes directrices relatives à l’externalisation vers des prestataires cloud par des acteurs des marchés financiers. Elle en profite pour souligner les nombreux risques liés à ce type d’externalisation. Son projet de lignes directrices prévoit diverses obligations à la charge de ces acteurs, notamment d’effectuer une due diligence en amont de l’outsourcing et d’informer l’autorité de surveillance compétente lors de l’externalisation d’une fonction essentielle dans un cloud.

L’ISDA publie une feuille d’information sur les « fallbacks »

Dans sa communication, l’ISDA indique qu’elle publiera en juillet un supplément aux « 2006 ISDA Definitions  » intégrant les «  fallbacks  » applicables en cas de cessation d’un IBOR. Le point 6 de la feuille d’information décrit déjà bien les modalités qui devraient contribuer à faire de ces « fallbacks  » des standards de marché. Quant au point 9, il souligne la préférence à donner en principe à une solution négociée lors du passage à un mécanisme « risk-free rates (RFRs)  ».

L’octroi de prêts durables concrétisé par les nouvelles lignes directrices de l’ABE

L’Autorité bancaire européenne publie ses lignes directrices en matière d’octroi de crédits, applicables dès le 30 juin 2021. Les banques doivent désormais intégrer les facteurs ESG et les risques associés dans leurs directives internes. La qualification d’un prêt de « durable d’un point de vue écologique » impliquera la fourniture – par la banque – d’une liste des projets et activités éligibles conformément aux critères d’évaluation interne ou aux standards internationaux. Le processus d’utilisation des fonds fait l’objet d’une vérification ex ante et d’un reporting ex post.

L’OFJ publie son rapport 2019 en matière d’entraide judiciaire internationale

Le domaine de direction Entraide judiciaire internationale de l’OFJ a publié son rapport 2019. Il présente notamment plusieurs affaires intéressantes qui ont occupé les autorités l’année dernière. Les chiffres sont relativement stables, hormis les demandes d’entraide (récolte de preuves et remise de valeurs) adressées par la Suisse à l’étranger qui sont sensiblement plus nombreuses et les recours au Tribunal fédéral dont le nombre a diminué.

La FINMA octroie l’agrément aux deux organes de contrôle du prospectus

La FINMA a octroyé à BX Swiss SA et SIX Exchange Regulation SA l’agrément nécessaire pour agir comme organes de contrôle des prospectus au 1er juin 2020. Ces deux instances peuvent désormais approuver des prospectus selon les exigences de la LSFin. La publication de prospectus conforme à la LSFin sera obligatoire, dès la fin du délai transitoire, c’est-à-dire à partir du 1er décembre 2020.

Révision LBA : vers une amputation du projet de loi ?

Suite à la décision du Conseil national de ne pas entrer en matière sur le projet de révision de la LBA, la Commission des affaires juridiques du Conseil des États a demandé à l’administration de lui soumettre trois propositions tenant compte des critiques de la Chambre basse. La plus radicale est la suppression pure et simple de la règlementation relative aux conseillers. La Commission procèdera ensuite au débat d’entrée en matière lors de l’une de ses prochaines séances.

Le Conseil fédéral remet son deuxième rapport sur le contrôle de la mise en œuvre de l’EAR

Outre le respect des principes de spécialité et de confidentialité, le Conseil fédéral vérifie l’absence d’infractions à l’ordre public ou de « sévères » violations des droits de l’homme. Son examen a lieu à la fois ex ante et ex post (avant et après le premier envoi de données). Le Panama et Israël comptent parmi les États qui recevront des données pour la première fois en 2020. Pour ceux qui ont déjà obtenu des renseignements, l’exécutif juge qu’il « n’existe pas d’informations spécifiques indiquant que les règles […] n’ont pas été respectées ».

La Comco publie deux notes explicatives sur le déroulement de ses enquêtes

Le secteur financier est régulièrement confronté à des investigations de la Commission de la concurrence, par exemple sous différents angles dans les cas Apple Pay / TWINT. Les deux notes, l’une sur le déroulement de l’enquête préalable et l’autre sur l’enquête approfondie, seront donc utiles aux différents acteurs. La Comco y rappelle notamment qu’aucune sanction pécuniaire ne peut être prononcée au terme d’une enquête préalable mais qu’une condamnation à des frais de procédure est en revanche possible.

COVID-19 : mise en place d’aides pour les start-ups

La Confédération a mis sur pied son programme d’aide aux start-ups en difficulté, dont beaucoup ne remplissent pas les conditions des crédits COVID-19. Le programme est fondé sur des bases légales préexistantes, à savoir la loi et l’ordonnance sur les aides financières aux organisation de cautionnement en faveur des PME. Les cantons apportent en outre un soutien financier et logistique. Ces aides ne sont pas sans rappeler ce qui est mis en place dans d’autres pays européens, comme le Royaume-Uni.

Obligation d’informer la FINMA des cyberattaques

Dans une communication parue ce jour, la FINMA précise l’obligation de l’informer des cyberattaques, réussies ou non, en application de l’art. 29 al. 2 LFINMA. Les assujettis disposent de 24 heures pour annoncer la cyberattaque et de 72 heures pour en communiquer les détails. L’augmentation de cyberattaques en cette période de COVID-19 n’est probablement pas étrangère à cette nouvelle communication de la FINMA.

La taxe italienne sur les transactions financières est conforme au Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

L’Italie soumet à une taxe (progressive) les transactions sur les titres émis par des sociétés établies en Italie ainsi que les dérivés qui ont de tels titres pour sous-jacents. La Cour de justice de l’Union européenne a jugé que cette taxe, qui s’applique quel que soit le lieu de la transaction, de la résidence des parties et de leurs intermédiaires, n’est pas contraire à la libre circulation des capitaux.

Nouveau rapport de MELANI : augmentation des attaques par rançongiciel

Le dernier rapport semestriel de MELANI examine la sécurité informatique en Suisse et à l’internationale de juillet à décembre 2019. Il souligne notamment que les entreprises suisses ont été la cible de nombreuses attaques par rançongiciel. Lors de la découverte de telles attaques, MELANI considère qu’il faut d’emblée impliquer des juristes et recourir aux services d’un spécialiste externe en sécurité informatique. Par ailleurs, il ne faut pas négliger l’importance sous-estimée mais pourtant indispensable de la plainte pénale.

COVID-19 : des ordonnances à la loi urgente

Le droit d’urgence appliqué par le Conseil fédéral pour l’adoption des ordonnances liées au COVID-19 a une durée limitée dans le temps. Pour prolonger l’application des mesures, nos sept sages ont arrêté les lignes directrices permettant le transfert des ordonnances COVID-19 dans une loi urgente soumise au Parlement. Cela permettra peut-être de déterminer quelle base légale est réellement à l’origine des règles en vigueur depuis le 13 mars.

Adaptation des règles prudentielles bancaires face au coronavirus

La Commission européenne adopte un paquet bancaire afin de faciliter l’octroi de crédits au sein de l’UE. Elle propose une modification des règles prudentielles bancaires (abaissement des exigences de fonds propres) et des règles comptables (exclusion de certaines exceptions lors du calcul du ratio de levier), afin de maximiser la capacité des banques à prêter et à absorber les pertes liées au coronavirus. Les banques sont invitées à s’abstenir de distribuer des dividendes aux actionnaires.

La BRI réfléchit à l’après COVID-19

En rapport avec la flexibilité introduite par les régulateurs pour faciliter la mise à disposition de liquidités à l’économie réelle, le bulletin de la BRI souligne le défi qui attend tant ceux-ci que leurs assujettis : “Even if a buffer release ensures banks’ capacity and willingness to alleviate economic tensions in the short term, the use of buffers at the outset should not undermine banks’ resilience during the later stages of the crisis or the recovery period“.

Rapport 2019 du MROS

Le MROS a publié son rapport annuel 2019. Beaucoup plus court que les autres années, le document se limite à une présentation des statistiques. Le nombre de communications annuelles de soupçons au MROS continue d’augmenter, avec une hausse de plus de 25 % par rapport à 2018 (7705 en 2019 contre 6126 en 2018). Sur les communications reçues et traitées, environ la moitié a été transmise aux autorités de poursuite pénale.

Le Tribunal fédéral maintient le gel des avoirs d’un ancien député ukrainien

Cet arrêt, destiné à la publication, confirme ainsi l’arrêt du TAF (commenté in Alexandra Telychko, cdbf.ch/1070). Le refus de radiation du nom de l’intéressé de l’O-Ukraine est conforme à l’art. 3 LVP. Le blocage respecte les conditions légales (i) de la perte du pouvoir du gouvernement dans l’Etat d’origine, (ii) d’un degré de corruption notoirement élevé, qui s’examinent toutes les deux ex ante, et (iii) de la vraisemblance de l’origine illicite des avoirs.

Précision des conditions de rachat dans les plans 1e

La CHS PP livre son interprétation de l’art. 1 al. 5 let. b OPP 2. Selon elle, les tableaux de rachat dans les plans 1e ne peuvent pas inclure des intérêts, et ce même s’ils prévoient des cotisations inférieures à 25 % du salaire assuré. Cette différence avec les plans de prévoyance ordinaires tient au fait que, dans les plans 1e, l’assuré choisit sa stratégie de placement. L’Autorité de haute surveillance entend ainsi éviter que le plan 1e ne devienne un « pur véhicule d’optimisation fiscale ».

Un éloge de l’opacité par la Fed de New York

En ces temps où la transparence est de mise, la Fed de New York publie sur son blog de recherches économiques une note où, en s’appuyant sur une étude historique de la crise des années 1930, l’auteur conclut que : “there is value in having regulators suppress bank-specific information in a crisis as a way to stem runs on those banks by depositors and other types of investors“, non sans avoir précisé auparavant que : “our results are relevant today“.

Vers une imposition plus équitable des rentes viagères

Le Conseil fédéral entend ajuster l’équilibre entre praticabilité administrative et équité dans l’imposition des rentes viagères. Celles-ci sont imposables en l’état à raison de 40 % à titre de revenu. Le décalage entre cette approche forfaitaire (pratique) et la réalité économique (équitable) s’accroît à mesure que faiblissent les rendements du marché des capitaux. L’avant-projet mis en consultation vise à introduire une formule de calcul du rendement imposable qui tienne mieux compte des conditions de placement réelles. La prévoyance libre (pilier 3b) est concernée.