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Ce chapitre du livre “Interne Untersuchungen” édité par Bazzani, Ferrari-Visca et Nadelhofer traite de la coopération des entreprises avec les autorités administratives fédérales suisses. L’auteur met tout particulièrement l’accent sur les autorités au sein desquelles les enquêtes internes sont pertinentes, comme la FINMA et la Commission de la concurrence (COMCO).

Institution de la pratique bancaire, le droit de gage général est, pour la banque qui en bénéficie, une sûreté de poids : il garantit un nombre indéterminé de créances dont la banque est titulaire avec la quasi-totalité des avoirs que ses clients débiteurs auront déposés chez elle.
Le présent ouvrage propose une analyse du point de vue des droits réels et du droit des obligations, tout en incluant quelques développements de droit international privé, de procédure et de l’exécution forcée.
Le lecteur y trouvera une analyse de la qualification juridique du droit de gage général bancaire et des conditions de constitution pour chaque objet qu’il grève. Ce faisant, l’ouvrage valide la théorie de l’acte de disposition anticipé. L’ouvrage traite également du moment auquel l’exercice du gage est admissible, ainsi que de la limite chiffrée et des conséquences d’un exercice excessif. Il revoit aussi le critère de prévisibilité que la jurisprudence a introduit concernant les créances garanties.

Bitcoin, ethereum, dai, tether, USD coin, demain peut-être diem… La liste des cryptomonnaies ne cesse de s’allonger. Pour les consommateurs et la plupart des entreprises, leur utilisation est marginale. Même si l’on peut acheter ou vendre les cryptomonnaies les plus répandues dans certains distributeurs et qu’un nombre croissant de banques offrent de conserver les cryptoactifs de leurs clients, les paiements en cryptomonnaies n’appartiennent pas (encore ?) à la réalité quotidienne des consommateurs et des entreprises suisses. Ils n’en existent cependant pas moins et soulèvent des questions juridiques intéressantes que nous allons examiner en quatre parties. Nous commencerons par expliquer la notion de cryptomonnaies et la distinguerons d’autres concepts voisins. Nous qualifierons ensuite ces états de fait au regard des principales règles du droit suisse applicables à la monnaie et aux dettes d’argent. Nous répondrons ensuite aux trois questions centrales de cette contribution : Peut-on régler en cryptomonnaie une dette libellée en francs suisses ? Qu’est-ce qu’une dette libellée en cryptomonnaie et comment peut-elle être acquittée ? Ces analyses seront suivies d’une brève conclusion.

Contribution présentée lors du 7e Symposium en droit des contrats (Fribourg, 10.11.2021)

Aperçu de la jurisprudence de l’année 2021 avec résumés des 52 arrêts les plus significatifs.

Chronique des plus importantes affaires, décisions de la Comco et autres développements en droit de la concurrence en 2021.

In the latest SZW/RSDA paper, Volume 1 Issue 2022, dedicated to digitalisation and innovation, Célian Hirsch and Nastassia Merlino focus on the legal duties of robo-advisors in Switzerland. They analyse various legal frameworks, from Swiss financial market law, to contract law, and data protection law, whilst comparing these frameworks with European law.

As financial service providers, robo-advisors face regulatory and contractual duties such as establishing a client profile and investment strategy, assessing suitability, and respecting the duty to inform. As robo-advisors can be considered to provide automated individual decision-making in certain cases, they could be faced with data protection duties, such as the duty to implement safeguards or the right to general information and the logic involved in the automated decision making. However, robo-advisors have no obligation to disclose the functioning of their algorithms.

L’ouvrage constitue le premier commentaire article par article en langue française de la loi sur le blanchiment d’argent (LBA). L’analyse des dispositions de la LBA se fait à la lumière des recommandations du GAFI, ainsi que des nombreux textes normatifs du droit interne gouvernant la lutte contre le blanchiment d’argent (dispositions pénales, ordonnances, Convention de diligence, règlements, circulaires, etc.). Il intègre les modifications légales adoptées le 19 mars 2021.

Avec les contributions de : Adrien Alberini, Jeremy Bacharach, Sarah Bechaalany, Christian Bovet, Fabio Burgener, Ursula Cassani, Benoît Chappuis, Alexandre Dyens, Philipp Fischer, Andrew M. Garbarski, Stéphane Grodecki, Fabien Liégeois, Alain Macaluso, Sylvain Matthey, Stiliano Ordolli, Natacha Polli, Riccardo Sansonetti, Alexandra Telychko, Katia Villard et Jean-Baptiste Zufferey.

Commentaire des art. 1 (but et objet), 7 (règles de comportement – principe), 19 (règles de comportement – utilisation des instruments financiers des clients) et 25 (conflits d’intérêts – mesures organisationnelles)

Commentaire de l’art. 2 Champ d’application ainsi que de l’art. 88 Echange d’informations (en collaboration avec Philipp Fischer).

This contribution shows that the actions undertaken by export credit agencies (ECAs) and export-import banks (EIBs) have encouraged moral hazard and induced risk-taking behaviors. Section 1 investigates how and why the legal and regulatory frameworks of ECAs and EIBs have contributed to reinforcing moral hazard. In fact, moral hazard results from a combination of the fierce international competition and the information asymmetry between insurers/lenders, exporters, and importers. Section 2 explores the practices of the U.S. Exim Bank in the 1970s. In a context of massive lending to developing countries, this institution refrained from using a reliable country risk rating system and prioritized the foreign borrowers most capable of obtaining preferential treatment from their government. It is not surprising that the percentage of non-performing loans soared during 1975-1982 and undermined the credibility of the U.S. Exim Bank.

This book chapter explores the functions performed by export credit agencies (ECAs) in the international trade and finance sector. Pursuant to international standards, ECAs should foster responsible business conduct abroad. However, national law typically puts export promotion at the forefront of the concerns. The drawback of the strong focus on export promotion is that this approach may leave human rights due diligence and environmental aspects behind. The main argument of this book chapter is that it is not sufficient for national law to make a reference to human rights and the environment as a secondary objective. The risk is that non-financial considerations may be overshadowed by national interests in supporting the competitiveness of the export industry. Therefore, this book chapter concludes that national jurisdictions should adopt binding rules that account for the key role that government-supported ECAs should play as a driving force to the protection of human rights and the environment.

Dans le secteur financier, la fonction de compliance est étroitement associée à la lutte contre le blanchiment d’argent, qui constitue l’un des principaux risques pour la place financière suisse. Le compliance officer a une responsabilité importante dans le domaine et la violation de ses obligations peut conduire à des sanctions pénales ou pénales administratives, en particulier pour blanchiment d’argent ou violation de l’obligation de communiquer un soupçon de blanchiment d’argent. La présente contribution se concentre sur les conditions de la responsabilité pénale du compliance officer, qui dépend, entre autres, de sa position hiérarchique. Comme confirmé par certains cas récents, cet article montre que le risque d’une condamnation pour violation du devoir d’annonce est relativement important pour le chef du département compliance et conclut avec quelques pistes pour réduire ce risque.

Cet article est issu d’une présentation tenue lors de la Journée de droit bancaire et financier du 16 octobre 2020.

Aperçu de la jurisprudence de l’année 2020 avec résumés des 54 arrêts les plus significatifs. Texte principalement en allemand, la moitié des résumés d’arrêts sont en français.

La révision des règles de prescription du Code des obligations entrée en vigueur en 2020 entraîne son lot de questions concernant le secteur bancaire et financier : dans quel délai contester un virement ou un transfert ? Quels sont les effets sur les débiteurs solidaires ou les cautions ? Qu’en est-il des rétrocessions ? Quel délai pour la remise de documents ? Quel est le délai de prescription applicable à la créance découlant de l’art. 69 LSFin et quid en cas de fuite de données bancaires ? Les auteurs tentent de répondre à ces questions délicates. Ils abordent ensuite le sujet sous l’angle des actions en responsabilité de la loi sur les placements collectifs de capitaux et de la loi sur les services financiers, avant de l’illustrer avec la responsabilité d’une banque exposée aux conséquences d’une fuite de données.

Cet article est issu d’une présentation tenue lors de la Journée de droit bancaire et financier du 16 octobre 2020.

Dans l’ATF 146 III 121, le Tribunal fédéral suisse a exposé pour la première fois une méthode en trois étapes (régime légal, dérogation conventionnelle, prétention en dommages-intérêts de la banque) pour résoudre les problèmes consécutifs à des ordres bancaires frauduleux. Cette méthode permet de déterminer qui, du client ou de la banque, supporte le dommage résultant d’un défaut de légitimation ou d’un accès indu sur le compte. Elle a été reprise par la suite dans d’autres arrêts. Les auteurs de la présente contribution analysent de manière détaillée cette méthode en l’appliquant à cinq situations pertinentes tirées de la jurisprudence et concluent sur quelques observations critiques et pistes de réflexion.

Chronique des plus importantes affaires, décisions de la COMCO et autres développements en droit de la concurrence en 2020.

Dieses Werk bietet einen hochwillkommenen Überblick über das Schweizer Finanzmarktrecht auf der Basis der neuen Finanzmarktgesetze (Stand September 2020). Erläuterungen zum Gegenstand des Finanzmarktrechts,zu den Regulierungsprozessen, -akteuren und -grundsätzen sowie zur Finanzmarktpolitik eröffnen den Band. Anschliessend werden die Regulierung der Finanzinstitute, der Finanzmarktinfrastrukturen, der Finanzmärkte und der Finanzprodukte gesetzübergreifend dargestellt. In aller Kürze werden Querschnittsthemen wie die Geldwäscherei- und die Insolvenzregeln aufgegriffen. Nach einer Behandlung der Finanzmarktaufsicht und des Enforcements werden zum Schluss internationale Aspekte des Finanzmarktrechts einschliesslich des grenzüberschreitenden Marktzugangs präsentiert. In « Vertiefungsboxen » werden einzelne Beispiele vorgestellt und Themen vertieft. Ausblicke auf aktuelle oder anstehende Entwicklungen runden die Darstellung ab.

Die Rechtsnatur pseudonymisierter Bankkundendaten ist lange unklar geblieben. Nach jüngster Rechtsprechung sind solche Daten prinzipiell aus Sicht des Empfängers weder vom DSG noch vom Bankgeheimnis geschützt, sofern die Pseudonymisierung die Wiedererkennung der betroffenen Kunden wirksam verhindert. Angesichts der einschlägigen Rechtsprechung sind jedoch bestimmte Vorsichtsmassnahmen (namentlich eine gründliche Risikobewertung) vor der Weitergabe pseudonymisierter Bankkundendaten empfehlenswert.

À l’ère du patriotisme économique, la libre circulation des capitaux rencontre des limitations de plus en plus étendues. De nombreuses juridictions ont mis en œuvre des régimes de contrôle des investissements étrangers justifiés par la sécurité nationale. Cette contribution analyse trois approches distinctes, à savoir le mécanisme administratif prévu aux États-Unis, le régime à plusieurs vitesses de l’Union européenne, ainsi que l’approche libérale prévalant en droit suisse.

Le développement sans précédent de l’intelligence artificielle dans tous les secteurs de l’économie est de nature à provoquer d’importantes disruptions dans le marché du travail : en particulier, de nombreuses places de travail pourraient se transformer fondamentalement, voire disparaitre. L’auteur suggère une taxation des robots comme une réponse possible à ce changement et aux importantes pertes de recettes fiscales et de sécurité sociale qui pourraient en résulter.

Cet ouvrage est la version francophone de “Taxing Robots” paru en 2019 chez E. Elgar Publ.

The entry in force of FinSA and the FinSO has introduced several changes to the regulation of structured products in Switzerland. Some changes appear directly in the specific rules on structured products, but most of them derive from their inclusion in the FinSA’s general framework. This article presents the new regulation of structured products as of 2020 and discusses a select handful of specific issues.

La fin des rapports de travail fait cesser l’échange synallagmatique entre la prestation de travail et la rémunération. Toutes les obligations des parties ne s’arrêtent pas pour autant. Deux registres continuent souvent à produire des incidences, au moment même ou après le départ du collaborateur : l’activité concurrente et les bonus. La présente contribution vise à présenter ces deux aspects, qui revêtent une importance particulière pour les banquiers qui quittent leur emploi, comme pour les banques qui voient leurs employés partir.

Cet article est la version écrite d’une conférence prononcée par l’auteur lors de la Journée de droit bancaire et financier 2019.

Les banques recourent fréquemment à l’anonymisation et la pseudonymisation afin de limiter les risques liés à l’externalisation du traitement de données de leurs clients. Néanmoins, les conséquences juridiques qui découlent de ces pratiques sont loin d’être claires. Dans la présente contribution, les auteurs examinent la portée de la pseudonymisation sous l’angle du secret bancaire et de la loi sur la protection des données. Ils se penchent également sur la répartition du fardeau de la preuve en la matière en cas de litige : appartient-il à la banque ou au client de démontrer l’anonymisation ou la pseudonymisation ?

L’objectif de cette contribution est d’exposer au juriste certains pièges fiscaux du prêt. L’auteur s’appuie sur la casuistique pour tirer des enseignements au sujet des intérêts négatifs, de la résiliation anticipée du prêt et de la remise de dette. Dans la première partie, il met en évidence les caractéristiques essentielles du prêt sous l’angle civil. Dans la seconde, il les envisage sous l’angle fiscal. Au fil de cette contribution, il adopte tantôt le point de vue du prêteur, tantôt celui de l’emprunteur. Outre cette mise en perspective, il montre en particulier que la remise d’une dette privée peut entraîner des conséquences rigoureuses pour le contribuable (personne physique) surendetté.

La mise sous scellés de documents est un outil procédural important dans le contexte d’infractions financières. Cette contribution traite des développements jurisprudentiels et législatifs récents en la matière

Aperçu de la jurisprudence de l’année 2019 avec résumés des 58 arrêts les plus significatifs.

The interest of this brief and, to some extent, temporary study is to show that authorities addressing the consequences of the current COVID-19 crisis are reacting on a case-by-case basis and looking for the solution that seems the most appropriate at the precise moment they take their decision, with the information available at that time. With respect to competition policy, the difficulty lies in finding the right balance between mitigating the negative economic impact of the pandemic and maintaining the requirements of competition while guaranteeing legal certainty.

In Switzerland, supporting the economy has become one of the central components of political action, perhaps as important as health policy. Subsidization through cheap loans guaranteed by the public authorities has seemed less constraining on the Swiss liberal economy doctrine than giving free aid to enterprises. This was accompanied by waiving some procedures and form requirements as well as easing several financial ratios. However, while national regulations grant enough flexibility to implement these measures, Switzerland must carefully study the legal framework at the international level, especially because of its numerous bilateral agreements with the European Union. Finally, the authorities should pay special attention to issues pertaining to equality of treatment among competitors.

Chronique des plus importantes affaires, décisions de la COMCO et autres développements en droit de la concurrence en 2019.

Banken müssen verdächtige Vermögenswerte der Meldestelle für Geldwäscherei melden. Diese Meldungen sind zentral für die Geldwäschereibekämpfung. Die Meldeschwelle bildet nach Geldwäschereigesetz der « begründete Verdacht » auf relevante Straftaten. Nach der heutigen Gerichtspraxis löst aber bereits ein « einfacher Verdacht » eine Meldepflicht aus, wenn Abklärungen ihn nicht ausräumen können. Die Autoren schildern den Hintergrund dieser Entwicklung und analysieren die damit verbundenen Probleme. Sie schlagen eine Neugestaltung des Meldewesens auf Gesetzesstufe vor. Grundgedanke ist eine Meldepflicht mit zwei Schwellen. Überflüssig würde damit das heutige Melderecht.

Face à l’urgence climatique, les milieux financiers se redirigent vers des produits et services plus durables et doivent élaborer des standards afin d’établir des processus et des méthodes permettant de mesurer l’impact des investissements sur l’environnement. Cette contribution au Liber amicorum pour Henry Peter analyse, d’une part, dans quelle mesure l’implantation de standards internationaux en matière de finance durable peut être renforcée par la règlementation européenne qui s’en inspire ; d’autre part, elle explique comment et pourquoi, même dans un système qui repose largement sur une démarche volontaire, telle la Suisse, la prise en compte des standards internationaux revêt une importance particulière.