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Teymour Brander

Teymour Brander

Les enjeux de la CSRD pour les entreprises suisses

La CSRD (Corporate Sustainability Reporting Directive), qui élargit considérablement le champ d’application des entreprises tenues de divulguer des informations en matière de durabilité, a un effet extraterritorial direct et indirect sur les entreprises suisses. La taille n’est pas le seul critère pertinent. Exercer une activité sur le marché de l’UE ou en lien avec des entreprises européennes peut avoir des conséquences (inattendues). Cet impact mondial va de pair avec des exigences de divulgation étendues et granulaires couvrant un spectre plus large de sujets liés à la durabilité, ce qui induit de nouveaux mécanismes de gouvernance d’entreprise. Cet article examine l’effet de la CSRD sur les entreprises suisses ainsi que les enjeux qui en découlent pour ces entreprises.

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Revue suisse de droit des affaires et du marché financier, 2023, vol. 95, no. 5, p. 587-602

La SEC adopte ses normes sur les questions climatiques

Après l‘EFRAG et l‘ISSB, c’est au tour de la Securities and Exchange Commission (SEC) de publier ses normes de reporting sur les questions climatiques. La version adoptée est moins ambitieuse que le projet initial, avec notamment l’abandon de la divulgation des émissions de catégorie 3. Alors que le front anti-ESG prend de l’ampleur aux États-Unis, l’adoption de ces normes renforce un consensus désormais bien établi : le changement climatique entraîne des risques financiers pour les entreprises.

Retrait d’agréments

Sanctions administratives et art. 6 CEDH

Un réviseur faisant l’objet d’un retrait d’agrément demande à pouvoir plaider sa cause en audience publique ; le Tribunal administratif fédéral rejette sa requête. Saisi d’un recours, le Tribunal fédéral conclut à une violation du droit à une audience publique ancré à l’art. 6 par. 1 CEDH et affirme ainsi que le volet civil de cette disposition s’applique aux procédures de retrait d’agréments (TF 2C_384/2022 du 14 novembre 2023). Constatant une série de manquements commis dans le cadre de travaux d’audit,[...]

Ordonnance sur la protection du climat (OCI) : Mise en consultation

Le Conseil fédéral met en consultation l‘OCI, concrétisant les dispositions de la LCI, notamment son art. 5 (objectif net zéro 2050 imposé à toutes les entreprises). Le contenu des „feuilles de route“ que les entreprises peuvent adopter pour planifier leur décarbonation est précisé. Le projet prévoit également la mise à disposition d’un test facultatif permettant aux institutions financières d’évaluer la compatibilité climatique de leurs activités. La consultation se termine le 1er mai 2024.

Faillite bancaire

Quelle protection pour les dépôts d’un assureur étranger ?

Les comptes ouverts auprès d’une banque suisse par une institution d’assurance étrangère (afin d’y déposer la prime payée par chacun de ses assurés) bénéficient-ils du traitement privilégié des dépôts ? Le Tribunal fédéral répond par la négative dans l’arrêt 5A_362/2023 du 28 septembre 2023. Les faits sont les suivants. Une institution d’assurance luxembourgeoise propose des contrats d’assurance-vie. Pour chaque contrat conclu, l’institution d’assurance ouvre un compte individuel auprès d’une banque afin d’y déposer la prime payée par l’assuré. Ces comptes ont[...]

La CSDDD impactera les entreprises suisses

Ce constat émane d’une étude externe publiée par le Conseil fédéral. La CSDDD, au sujet de laquelle un accord informel a été trouvé il y a quelques jours, impactera directement entre 160 à 260 entreprises suisses. Plusieurs milliers d’autres seront indirectement touchées. La manière dont le Conseil fédéral tiendra compte de ces résultats dans l’élaboration du projet de révision des art. 964a – 964l CO prévu pour l’été 2024 reste à déterminer.

Nouvelle circulaire de l’AFC sur la non-déductibilité des commissions occultes

L’AFC a publié la circulaire 50a sur l’interdiction de déduire les commissions occultes. Celle-ci concerne les commissions occultes versées tant à des agents publics (non-déductibles depuis le 1er janvier 2001) qu’à des personnes actives dans le secteur privé (non-déductibles depuis le 1er janvier 2022). La circulaire 50 (couvrant uniquement la corruption d’agents publics) demeure applicable aux exercices antérieurs au 31 décembre 2021. Ces circulaires présentent à la fois le droit fiscal et le droit pénal régissant ces situations que l’on désigne plus communément sous le terme de « pots-de-vin ».

Finance durable : la FINMA clarifie les prochaines étapes

La FINMA précise l’avancée de ses initiatives en matière de finance durable : (i) une circulaire sur les risques financiers liés à la nature (et pas uniquement le climat) est en préparation (consultation publique prévue début 2024) et (ii) une révision de ses exigences de reporting quant aux risques climatiques est envisagée. En outre, la FINMA souligne que le respect des art. 964a – 964c CO (cf. cdbf.ch/1263) fait partie intégrante des exigences prudentielles d’une activité irréprochable.

Un code suisse pour promouvoir le stewardship

L’Asset Management Association Switzerland et Swiss Sustainable Finance lancent le Swiss Stewardship Code qui vise à promouvoir un exercice socialement plus responsable des droits d’actionnaires par les gestionnaires d’actifs et les détenteurs d’actifs. Ce code donne suite aux recommandations du Conseil fédéral adressées aux établissements financiers à la fin de l’année 2022 les invitant à aligner leurs stratégies de stewardship avec leurs objectifs de durabilité et à faire preuve d’une meilleure transparence. Le Swiss Stewardship Code est applicable sur une base volontaire.

Maintien du statu quo pour le taux d’intérêt moratoire

Adapter l’intérêt moratoire de l’art. 104 CO à la réalité du marché ? Pas nécessaire, répond le Conseil fédéral en rejetant une proposition de la Commission des affaires juridiques du Conseil national consistant à remplacer le taux d’intérêt moratoire fixe de 5 % par un taux variable, aligné sur le SARON (Swiss Average Rate Overnight). Plusieurs raisons sont évoquées, notamment celle de maintenir un incitatif à payer dans les délais. « La plus grande vertu d’un débiteur, c’est de payer sa dette » ; sans retard, ajouterait encore le Conseil fédéral.

Les normes ESRS sont là

La Commission européenne a adopté sa première série de normes de reporting en matière de durabilité, dites normes ESRS (European Sustainability Reporting Standards). Ces normes couvrent les thématiques communes à toutes les entreprises (les facteurs ESG) ; la seconde série de normes spécifiques pour les secteurs dits « sensibles », les PME et pour les entreprises de pays tiers est attendue pour juin 2024. Rappelons-le : bon nombre d’entreprises suisses seront directement et/ou indirectement touchées par la CSRD.

L’IOSCO approuve les standards de l’ISSB

À peine un mois après la publication des standards de l’ISSB, l’International Organization of Securities Commissions (IOSCO), dont la FINMA est membre, a approuvé les normes IFRS S1 et IFRS S2 pour la publication d’informations en matière de durabilité. L’IOSCO appelle ses membres, soit les régulateurs financiers de 130 pays, à implémenter ces standards. Certains gouvernements, dont celui du Royaume-Uni, ont déjà fait part de leur intention d’intégrer les normes de l’ISSB. La position suisse reste attendue.

Échange automatique de renseignements

Le Tribunal fédéral restreint l’accès au juge administratif

Dans quelle mesure une personne dont les données font l’objet d’un échange automatique de renseignements peut exiger de l’Administration fédérale des contributions (AFC) qu’elle rende un acte attaquable ? Le Tribunal fédéral se penche sur cette question pour la première fois dans l’arrêt 2C_946/2021 du 6 juin 2023, destiné à la publication. Des informations relatives à un trust et à ses deux settlors (tous deux résidents argentins) sont transmises à l’AFC dans le cadre d’un échange automatique de renseignements en matière[...]

Les normes ISSB sont là

L’International Sustainability Standards Board (ISSB) a publié ses deux premiers standards : S1 „Exigences générales pour la publication d’informations en matière de durabilité“ et S2 „Exigences spécifiques aux questions climatiques“. Ceux-ci intègrent les recommandations de la TCFD, ce qui pourrait laisser présager une compatibilité avec les exigences du droit suisse. L’Union européenne est, quant à elle, toujours en lice dans la course à l’élaboration d’un référentiel mondial en matière de durabilité : ses premières normes sont attendues d’ici à la fin de l’été.

L’ASB inclut les risques ESG dans sa brochure à l’attention des investisseurs

L’ASB a intégré un nouveau chapitre sur les risques ESG (§ 1.6) dans sa brochure d’information sur les « risques inhérents au commerce d’instruments financiers » (dont la dernière version date de novembre 2019). Les risques environnementaux, notamment les risques de responsabilité et de litige en matière climatique, y sont mentionnés comme facteurs pouvant avoir un impact négatif sur la valeur d’une entreprise. À cet égard, une récente étude empirique démontre l’effet négatif des procès climatiques sur le cours de bourse des entreprises concernées.

Surveillance en matière de révision

Une garantie bancaire fictive passe inaperçue

Une start-up se fonde sur une garantie provenant d’une banque fictive pour procéder à une augmentation de capital d’environ CHF 30 millions. L’experte-réviseuse en charge de la vérification du rapport d’augmentation ne décèle rien. Le Tribunal administratif fédéral (TAF) y voit un manque manifeste d’esprit critique et confirme le retrait de son agrément – en réduisant cependant sa durée – dans l’arrêt B-2245/2021 du 27 janvier 2023 (entré en force). En 2016, Caroline – experte-réviseuse agréée – est chargée de la[...]

La position suisse en matière de prévention de l’écoblanchiment se précise

Le Conseil fédéral expose comment il entend prévenir l’écoblanchiment sur le marché financier. Il présente notamment un cadre général des conditions sous lesquelles des produits et services financiers pourront être désignés comme durables. Une taxonomie détaillée à l’instar de l’Union européenne est ainsi écartée. Le DFF a jusqu’au 30 septembre 2023 pour présenter des propositions concrètes de mise en œuvre de la position du Conseil fédéral.

Reporting en matière de durabilité

Quel impact de la CSRD pour les entreprises suisses ?

Le 28 novembre 2022, le Conseil de l’Union européenne a approuvé la directive sur la publication d'informations en matière de durabilité par les entreprises (Corporate Sustainability Reporting Directive « CSRD »). Quelle est cette directive et dans quelle mesure les entreprises suisses – dont les banques et établissements financiers – sont-elles concernées ? La CSRD vient remplacer la directive adoptée en 2014 sur la publication d'informations non financières (Non Financial Reporting Directive « NFRD »). Cette nouvelle directive apporte un lot important de nouveautés.[...]

Blanchiment d’argent

Obtention frauduleuse d’un crédit COVID

L’obtention frauduleuse d’un crédit COVID peut-elle entraîner des conséquences pénales et, le cas échéant, lesquelles ? Dans l’arrêt 6B_295/2022, le Tribunal fédéral confirme la condamnation du chef de blanchiment d’argent d’un entrepreneur un peu trop gourmand. Cet arrêt permet également d’évoquer les autres infractions pénales susceptibles d’entrer en considération. Rapide (re)mise en contexte avant d’aborder l’arrêt qui nous intéresse : en mars 2020, la pandémie COVID-19 frappe de plein fouet. Pour venir en aide aux entreprises touchées par cette crise, le[...]

Le Conseil fédéral rejette tout élargissement du mandat de la BNS en faveur de la poursuite d’objectifs climatiques

Stabilité monétaire et financière, d’une part, et stabilité climatique, d’autre part : interconnectées ou déconnectées ? Le Conseil fédéral a adopté un rapport exposant que la BNS tient compte des conséquences du changement climatique sur la stabilité monétaire et financière. Cela étant, élargir son mandat en faveur de la stabilité climatique serait incompatible avec ses tâches actuelles. Plutôt déconnectées, nous répond donc le Conseil fédéral.

Blanchiment d’argent

Un acte illicite ouvrant la voie au séquestre LP ?

Le lésé d’un acte de blanchiment commis par un débiteur étranger peut-il requérir le séquestre LP de valeurs patrimoniales situées en Suisse ? Dans l’arrêt 5A_709/2018 destiné à publication, le Tribunal fédéral examine la condition du lien suffisant de la créance avec la Suisse en tant que condition de recevabilité du séquestre selon l’art. 271 al. 1 ch. 4 LP. Dans le cadre d’une procédure pénale en Italie, Marc est accusé d’abus de confiance (appropriazione indebita) pour avoir détourné plus d’EUR[...]

Comptes joints

Instructions contradictoires, à qui la priorité ?

Comment doit réagir une banque face à des instructions contradictoires émises à quelques heures d’intervalle par les cotitulaires d’un compte joint ? En mains de quel titulaire doit-elle s’exécuter ? Dans l’arrêt 4A_630/2020, le Tribunal fédéral clarifie les droits et obligations d’une banque recevant des ordres de transfert contradictoires relatifs à un compte joint. Un père et son fils ouvrent un compte joint auprès d’une banque sur lequel chacun dispose d’un pouvoir de signature individuelle. Les avoirs sur ce compte s’élèvent à[...]

Un pas de plus vers une standardisation des normes de reporting ESG

L’International Sustainability Standards Board (ISSB) a publié ses deux premiers projets de normes de reporting ESG. Ces projets s’appuient sur les recommandations de la Task Force on Climate-related Financial Disclosures, sur lesquelles le Conseil fédéral s’est également basé dans l’élaboration de son récent projet d’ordonnance relative au rapport sur les questions climatiques. L’ISSB entend publier la version définitive de ces normes d’ici la fin de l’année 2022.

Organisation de l’administration fédérale

L’indépendance de la FINMA mise à mal par la surveillance du Conseil fédéral ?

Lors de sa séance du 11 mars 2022, le Conseil fédéral a approuvé une révision de l'ordonnance sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (OLOGA). Un nouvel art. 24a OLOGA a été adopté afin de préciser les tâches du Conseil fédéral en matière de « surveillance et pilotage » (« Aufsicht und Steuerung ») des entités devenues autonomes (« Verselbstständigte Einheiten ») de l’administration fédérale. Cette révision – qui entrera en vigueur au 1er juillet 2022 – peut-elle porter atteinte à l’indépendance de la FINMA ?[...]

Fonds de placement

Délégation de tâches à un gestionnaire externe et contrat de travail

Dans les arrêts 4A 365/2021, 4A 366/2021, 4A_367/2021 et 4A 368/2021,  le Tribunal fédéral s’intéresse à la relation contractuelle entre une société de gestion d’actifs et des gestionnaires externes : celle-ci sera in casu qualifiée de contrat de travail, malgré la tentative de l’employeur de lui attribuer une appréciation différente sous l’angle de la délégation de tâches. Quatre gestionnaires approchent une société de gestion d’actifs en vue d’un accord de collaboration visant la création et la gestion d’un fonds de[...]

Responsabilité de la banque

Appel de marge et réalisation des actifs, un risque pénal pour la banque ?

Une banque peut-elle se rendre coupable de gestion déloyale dans le cadre de la réalisation d’actifs à la suite d’un appel de marge ? Les confirmations de transactions communiquées par la banque constituent-elles des titres avec une valeur probante accrue au regard de l’art. 251 CP ? Dans l’arrêt 6B_1381/2021, le Tribunal fédéral répond par la négative à ces deux questions. Un client conclut avec sa banque un contrat execution only de négoce d’options et de futures en 2015. Ce contrat oblige notamment[...]