La cliente et son représentant face à la banque et son élection de for

Dans un arrêt 5A_50/2025 du 12 décembre 2025, le Tribunal fédéral juge que l’Obergericht du canton de Zoug a versé dans l’arbitraire en levant un séquestre fondé sur un jugement de la High Court de Singapour (art. 271 al. 1 ch. 6 LP). Le litige porte sur la compétence indirecte du tribunal singapourien, qui repose sur une clause d’élection de for (art. 26 let. b LDIP). La débitrice alléguée est-elle liée par cette clause selon les règles relatives à la représentation ? Le Tribunal fédéral rappelle que la réponse à cette question exige d’établir sans arbitraire le droit applicable à la représentation. Il renvoie la cause à l’Obergericht à cette fin.

L’état de fait, qui n’a pas définitivement été établi à ce stade et au sujet duquel les parties s’opposent, peut être résumé comme suit : en 2016, un compte est ouvert au nom de B auprès d’une banque digitale dont le siège est à Singapour. B conteste aujourd’hui l’avoir ouvert. Elle affirme que son ancien époux, qui était alors CEO de la banque, l’a représentée sans droit. Dans les années qui suivent, B utilise ce compte, en effectuant notamment divers retraits. Son ancien époux également : il y verse des montants et il est le bénéficiaire d’un débit de USD 2 millions en octobre 2018, qui génère un découvert d’environ USD 1,8 million.

Par jugement du 25 janvier 2022, la High Court de la République de Singapour condamne B à verser le montant précité, avec intérêts, à une entité qui a succédé à la banque singapourienne. Forte de ce jugement, la créancière obtient un séquestre selon l’art. 271 al. 1 ch. 6 LP, qui frappe des avoirs de B auprès de plusieurs banques en Suisse. Le juge du séquestre estime prima facie que le jugement de la High Court peut être reconnu et exécuté en Suisse selon la LDIP et que le cas de séquestre fondé sur la possession d’un titre de mainlevée définitive a donc été rendu vraisemblable.

L’Obergericht du canton de Zoug lui donne tort : en décembre 2023, il juge en substance que la créancière n’a pas rendu vraisemblable que B a personnellement accepté la clause de for en faveur des tribunaux de Singapour contenue dans une « convention d’utilisation » de la banque.

Dans un arrêt 5A_45/2024 du 1^er juillet 2024, le Tribunal fédéral note que ce raisonnement part de la prémisse erronée selon laquelle l’art. 5 LDIP réglerait exhaustivement non seulement les conditions de forme, mais également celles de fond, d’une clause d’élection de for. Le Tribunal fédéral juge arbitraire d’exclure d’emblée dans le cas d’espèce, en partant d’une interprétation erronée de l’art. 5 LDIP, la conclusion d’une convention de for selon les règles de la représentation, en particulier selon les règles relatives à la ratification par le représenté d’actes effectués sans pouvoirs par le représentant.

Dans son jugement sur renvoi du 13 décembre 2024, l’Obergericht décide à nouveau de lever le séquestre. Il juge que la représentation de B par son ancien époux doit être appréciée au regard du droit de Singapour, auquel renvoie selon lui l’art. 126 al. 2 LDIP. Selon l’Obergericht, le CEO avait son « établissement » et il déployait « son activité prépondérante » à Singapour. Le fait que les époux avaient apparemment leur domicile en Suisse en 2016 n’est pas pertinent. Après avoir observé qu’en procédure sommaire le juge n’est pas tenu de rechercher d’office le contenu du droit étranger applicable, l’Obergericht relève que la créancière n’a pas rendu vraisemblable le contenu du droit de Singapour et il admet ainsi l’opposition à séquestre.

Dans l’arrêt commenté, le Tribunal fédéral juge que ce raisonnement et son résultat sont arbitraires.

Selon le Tribunal fédéral, pour déterminer l’établissement du représentant au sens de l’art. 126 al. 2 LDIP (première variante), en lien avec l’art. 20 al. 1 let. c LDIP, il ne faut pas se baser sur n’importe quelle activité commerciale du représentant, mais examiner si, et le cas échéant à quel endroit, le représentant a exercé une activité de représentation à titre professionnel ou dans un but lucratif. Si le représentant n’a pas d’établissement au sens précité ou si cet établissement n’est pas reconnaissable pour le tiers, le droit de l’État dans lequel le représentant « déploie son activité prépondérante dans le cas d’espèce » s’applique à titre de « Reserveanknüpfung » (art. 126 al. 2 LDIP ; seconde variante). Le lieu de l’activité prépondérante est celui où le représentant concentre son activité de représentation et, en cas de doute, le lieu où l’acte juridique a été conclu avec le tiers, respectivement, dans le cas d’actes juridiques entre absents, le lieu où le représentant fait ou reçoit les déclarations de volonté (consid. 4.1).

Le Tribunal fédéral juge que l’Obergericht a méconnu la notion d’établissement au sens précité. Aucun des faits retenus par l’Obergericht ne permettent, selon le Tribunal fédéral, de conclure à l’existence d’une activité professionnelle ou lucrative de représentation qui aurait été exercée par l’époux de B, ni a fortiori d’admettre qu’un établissement de ce dernier au sens de l’art. 126 al. 2 LDIP se situerait à Singapour. En particulier, le fait que l’époux de B était alors CEO de la banque ou que le compte ait été ouvert à Singapour ne suffisent pas.

Le Tribunal fédéral renvoie l’affaire à l’Obergericht pour qu’il examine à nouveau la question d’un éventuel établissement du représentant. Le Tribunal fédéral juge ainsi prématuré de recourir au critère subsidiaire du lieu de l’activité prépondérante du représentant (art. 126 al. 2 LDIP ; seconde variante) pour déterminer le droit applicable à la représentation. La créancière avait plaidé ce rattachement, qui devrait, selon elle, conduire à l’application du droit suisse. Le Tribunal fédéral ne se prononce pas non plus sur l’argument de la créancière selon lequel l’application du droit suisse résulte également de l’art. 48 al. 1 LDIP vu que le CEO et B étaient mariés à l’époque de l’ouverture du compte.

Si elle illustre les difficultés auxquelles peuvent être confrontés les créanciers séquestrants au bénéfice d’un jugement rendu dans un État qui n’est pas partie à la Convention de Lugano et qui sont donc tenus de rendre vraisemblable l’absence de motifs de refus de reconnaissance et d’exécution au sens des art. 25 ss LDIP, cette affaire permet aussi, mutatis mutandis, de tirer des enseignements sur l’ouverture de comptes bancaires par un représentant et sur l’opposabilité des clauses d’élection de for au client (représenté).

La banque (suisse) qui souhaiterait réduire le risque que l’élection de for contenue dans sa documentation contractuelle ne puisse un jour être remise en cause par le client représenté pourrait ainsi exiger que son propre modèle de procuration soit utilisé lors de l’ouverture d’un compte par un intermédiaire. Ce modèle de procuration devrait contenir une clause d’élection de droit, qui soumettrait au droit suisse (dans notre exemple) les rapports entre le représentant et la banque, ainsi que ceux entre le représenté et la banque. Contrairement à ce qui semble avoir été fait dans l’affaire ici commentée, la banque devrait ensuite soigneusement documenter l’acceptation par le représentant, pour le compte du représenté, de la documentation contractuelle incluant la clause d’élection de for.