Clarifications relatives à la conservation de cryptoactifs

L’intérêt croissant pour les cryptoactifs s’est accompagné en Suisse d’un développement rapide des services de conservation de ces actifs. Dans ce contexte, la FINMA a publié le 12 janvier 2026 sa communication sur la surveillance 01/2026 relative à la conservation de cryptoactifs. Elle rappelle les bases légales encadrant leur conservation et leur distraction en cas de faillite du dépositaire tout en mettant l’accent sur les risques liés à certaines configurations, en particulier en cas de recours à des sous-dépositaires étrangers.

Cette communication aborde quatre thématiques : (i) la conservation de cryptoactifs par les banques, (ii) les exigences applicables à la gestion de fortune individuelle, (iii) la gestion de fortune collective et (iv) la distribution de produits structurés et de crypto-ETP. S’agissant de la conservation de ces actifs par les banques, la FINMA reprend les principes exposés dans sa communication sur la surveillance 08/2023 relative au staking, lesquels ont déjà fait l’objet d’un commentaire détaillé (voir Caballero Cuevas, cdbf.ch/1318). Le présent commentaire se concentre dès lors sur les précisions apportées par la FINMA en matière de gestion de fortune et de produits fondés sur des cryptoactifs.

I. Exigences applicables à la gestion de fortune individuelle

Pour la gestion de fortune individuelle, la FINMA précise que les exigences applicables à la conservation des valeurs patrimoniales s’étendent également aux cryptoactifs, y compris aux crypto-monnaies telles que le Bitcoin et l’Ether. Les gestionnaires de fortune doivent s’assurer que les cryptoactifs sont conservés auprès d’un établissement adéquat (art. 24 OEFin). Un établissement est réputé adéquat lorsqu’il remplit les quatre conditions suivantes :

1. Les cryptoactifs sont conservés auprès d’une banque au sens de la LB, d’une maison de titres au sens de la LEFin, d’un système de négociation pour les valeurs mobilières fondé sur la technologie des registres distribués au sens de la LIMF, ou d’un établissement étranger soumis à une surveillance prudentielle équivalente à celle exercée en Suisse.
2. Les cryptoactifs sont conservés séparément pour chaque client.
3. Le dépositaire dispose d’une infrastructure technique et d’une expertise suffisantes.
4. Les cryptoactifs doivent pouvoir être distraits en cas de faillite du dépositaire. Lorsque le dépositaire est établi à l’étranger, le régime de surveillance et le cadre applicable en matière d’insolvabilité doivent offrir une protection équivalente à celle prévue par le droit suisse.

S’agissant des dépositaires étrangers, la FINMA constate que certaines évolutions réglementaires, comme le règlement MiCA dans l’UE, ont contribué à l’émergence de dépositaires adéquats respectant à la fois les exigences de surveillance prudentielle (condition 1) et de protection en cas de faillite (condition 4).

La FINMA admet cependant deux configurations de conservation de cryptoactifs ne remplissant pas cumulativement ces quatre exigences. Dans la première hypothèse, le dépositaire étranger est soumis à une surveillance prudentielle équivalente mais le droit applicable ne garantit pas une protection équivalente en cas de faillite. Dans la seconde, la conservation est assurée par un dépositaire suisse soumis à la surveillance d’un organisme d’autorégulation (OAR) au sens de la LBA, offrant une protection en cas de faillite conformément à l’art. 242a LP, mais sans être soumis à une surveillance prudentielle.

Dans ces deux hypothèses, le gestionnaire de fortune doit démontrer qu’il a (i) informé de manière complète les clients des risques liés à la conservation, (ii) rendus attentifs les clients de l’existence de dépositaires alternatifs adéquats en Suisse et à l’étranger et (iii) obtenu leur consentement écrit à la poursuite de la relation avec le dépositaire « non adéquat ».

II. Exigences relatives à la gestion de fortune collective

S’agissant de la gestion de fortune collective, la FINMA précise que les exigences relatives à la garde du fonds de la fortune collective s’appliquent également aux investissements directs en cryptoactifs. Ainsi, conformément à l’art. 72 al. 1 LPCC, les cryptoactifs faisant partie de la fortune du fonds doivent être déposés auprès d’une banque au sens de la LB.

La conservation peut toutefois être déléguée à un dépositaire tiers selon le principe de l’art. 73 al. 2 LPCC. Dans un tel cas, la FINMA indique que (i) le dépositaire tiers doit être soumis à une surveillance prudentielle équivalente et (ii) le droit applicable doit garantir une protection équivalente des cryptoactifs en cas de faillite. Par ailleurs, l’investisseur doit être averti des risques liés à cette délégation de compétence par le biais du prospectus et de la feuille d’information de base.

III. Produits structurés et crypto-ETP

La FINMA rappelle enfin que l’offre de crypto-ETP (Exchange Traded Product) et de produits structurés fondés sur des cryptoactifs demeure soumise aux exigences de la LSFin. En particulier, les produits structurés émis par des sociétés à but spécial doivent, d’une part, être offerts par un établissement soumis à une surveillance prudentielle (art. 70 al. 2 LSFin) et, d’autre part, être assortis soit d’une garantie juridiquement exécutable fournie par un intermédiaire financier soumis à  une surveillance au sens de l’art. 70 al. 1 LSFin, soit d’une sûreté réelle juridiquement exécutable en faveur des investisseurs (art. 70 al. 2 LSFin et 96 OSFin).

Par sa communication, la FINMA apporte une clarification bienvenue des exigences applicables à la conservation de cryptoactifs. Dopés par les développements législatifs favorables initiés par l’administration américaine, l’on observe un regain d’intérêt autour des cryptoactifs, en particulier les cryptoactifs qui « représentent » numériquement un véritable actif financier (par exemple les actions tokénisées). Un nombre croissant d’institutions intègrent désormais des services de conservation et de négoce de cryptoactifs dans leur offre.