Si nous avons plusieurs fois souligné la pauvreté des comptes rendus des « leading cases » de la Commission de surveillance des banques (ci-après : la Commission), force est de constater que la dernière publication expose un certain nombre de questions intéressantes et rarement abordées.

Parmi celles-ci, nous retenons en premier lieu une précision relative au champ d’application de la Convention de diligence des banques (ci-après : la CDB ou la Convention) en lien avec des opérations de carte de crédit. Rappelant tout d’abord que la CDB 20 s’applique en principe à toutes les activités commerciales d’une banque en tant qu’intermédiaire financier au sens de la LBA, la Commission formule deux constatations. D’une part, lorsque la CDB renvoie expressément à d’autres dispositions, celles-ci deviennent partie intégrante des obligations de diligence, ce qui signifie qu’elles doivent également faire l’objet de surveillance (et cas échéant, de sanctions) de la part de la Commission. D’autre part, il est relevé que l’art. 2 al. 3 CDB 20 ne renvoie pas à une application générale de l’OBA-FINMA en lieu et place de la Convention lorsqu’il est question d’opérations de carte de crédit des banques, mais seulement à certaines dispositions relatives aux allègements règlementaires (en l’occurrence les art. 11, 12 et 28 al. 4 OBA-FINMA, cf circulaire n° 7888 de l’ASB du 4 mai 2016 citée note de bas de page 16 du rapport).

Dans le cadre d’une autre décision relative au champ d’application de la CDB, il est précisé que la mention d’identification vidéo ou en ligne « conformément aux prescriptions en vigueur de la FINMA » (art. 9 al. 2 et 10 al. 2 CDB), renvoie aux dispositions de la circulaire FINMA 2016/7. Or, si l’admissibilité d’une délégation ou d’une sous-délégation de la vérification de l’identité du cocontractant ou de l’ayant droit économique est réglementée un peu différemment dans la CDB 20 et dans la circulaire susmentionnée, les allègements prévus dans la circulaire prévalent sur la Convention. Il en résulte que l’ouverture d’une relation d’affaires en personne ou par identification par vidéo ou en ligne peuvent être déléguées (ch. 51 circulaire 2016/7), a contrario de l’ouverture par correspondance (art. 43 CDB 20). Cela étant dit, la Commission est parvenue à la conclusion que cette interdiction de délégation en cas d’ouverture par correspondance est dépassée. En attendant une révision de la Convention sur ce point, l’autorité déclare qu’elle se contentera désormais de constater une éventuelle violation en la matière, sans pour autant la sanctionner.

Sur les aspects de procédure, la Commission confirme une ancienne pratique admettant l’ouverture d’une procédure d’enquête sur la base de dénonciations provenant de particuliers, bien que l’art. 4 al. 1 in fine du Règlement d’enquête de l’ASB l’exclue. L’autorité souligne néanmoins que l’ouverture d’une procédure requiert dans tous les cas l’existence d’indices concrets d’une violation de la CDB (art. 4 al. 2 du Règlement). Des indices vagues ou de simples suppositions ne suffisent pas.

A l’occasion d’une autre décision, la Commission rappelle que l’art. 2 al. 2 de son Règlement de procédure prévoit l’application de la Loi fédérale sur la procédure administrative (ci-après : PA) par analogie. A défaut de disposition précisant la forme et le délai de recours contre une décision du Président de la Commission refusant la procédure sommaire à une banque à la suite d’une autodénonciation (art. 62 al. 1, 3 et 4 CDB 20), le recours auprès de la Commission doit ainsi être interjeté dans le délai et selon la forme prévus aux art. 50 et 52 PA.

Pour finir, sur le fond, nous mentionnerons encore le cas d’une banque sanctionnée pour violation de l’obligation d’identifier l’ayant droit économique suite au renoncement de l’établissement d’un formulaire S dans le cadre d’une relation d’affaires avec une institutions de prévoyance exemptée d’impôts dont le siège est en Suisse. Dans le cas précis, si la banque pouvait valablement se prévaloir de l’exception figurant à l’art. 33 al. 1 CDB, le fait de ne clarifier et documenter les conditions d’application de la disposition que « longtemps » après l’ouverture de la relation constitue une violation des obligations de vigilance.

Ce résumé de jurisprudence de la Commission pour la première partie de l’année 2025 a le mérite de contenir un peu plus de détails que d’ordinaire. Surtout, le praticien y découvre des cas plus intéressants que les traditionnelles « violations crasses » régulièrement mentionnées ces dernières années. Dans la mesure où ces aspects rendent la publication un peu plus pertinente, nous espérons qu’ils marquent une nouvelle tendance qui s’inscrira voire se développera dans la durée.