Du défaut de vigilance en matière d’opérations financières

Les condamnations pour défaut de vigilance en matière d’opérations financières au sens de l’art. 305^ter CP ne sont pas légion ; les arrêts du Tribunal fédéral sur la question encore moins. Celui, de principe, du 13 avril 2026 se penche sur deux points : 1) la portée des normes administratives et privées de lutte contre le blanchiment pour la détermination de la vigilance requise par les circonstances dans l’identification de l’ayant droit économique ; 2) la question de savoir si la mauvaise identification de l’ayant droit économique est un élément constitutif qui doit être établi par les autorités pénales (6B_942/2024, 6B_943/2024, 6B_944/2024, 6B_948/2024, destiné à publication).

Deux relations d’affaires ont été ouvertes auprès d’une banque en mai et juillet 2014 au nom de deux sociétés offshores, avec détention de plusieurs comptes de passage. Selon les formulaires A, Hubert était l’ayant droit économique des avoirs. Violoncelliste de profession, il était un proche ami du président russe et le parrain de sa fille. Hubert a été classé dans la catégorie de risques n° 2 (clients spéciaux).

En juillet 2014, il a été enregistré dans la base de données Worldcheck en tant que PEP et inscrit comme tel sur la liste des PEP de la banque en septembre 2014. En octobre 2014, Daniel, l’un des membres du Compliance Risk Committee de la banque a ainsi demandé de rehausser le niveau de risque de Hubert de la catégorie 2 à la catégorie 3 (clients risqués). Ce procédé ne s’est accompagné d’aucune vérification supplémentaire pour s’assurer de la plausibilité de l’origine des fonds. En novembre 2015, les trois membres du Compliance Risk Committee – qui étaient également compétents pour décider de l’entrée en relations d’affaires avec des clients de catégorie 2 et 3 – ont décidé de poursuivre la relation d’affaires. En avril 2016, Daniel, à la suite d’un article de presse négatif en lien avec les Panama Papers, a dénoncé le cas au MROS sur la base de l’art. 305^ter al. 2 CP. Les relations d’affaires ont été clôturées par la banque en septembre 2016.

La question de savoir si Hubert était réellement ayant droit économique des fonds ou si ceux-ci appartenaient en réalité au président russe est demeurée incertaine. A la suite d’une dénonciation de la FINMA, le Ministère public zurichois a ouvert une procédure pénale. Les juridictions zurichoises ont condamné le chargé de la relation d’affaires ainsi que les trois membres du Compliance Risk Committee pour défaut de vigilance en matière d’opérations financières. Le Tribunal fédéral confirme les condamnations.

Dans sa décision, le Tribunal fédéral précise la portée des règles administratives et privées de lutte contre le blanchiment pour la détermination de « la vigilance requise par les circonstances » dans l’identification de l’ayant droit économique, au sens de l’art. 305^ter CP. La LBA et ses ordonnances d’application précisent les mesures à prendre par les intermédiaires financiers pour l’identification de l’ayant droit économique. Il en va de même, pour les banques, de la Convention de diligence des banques (CDB), à laquelle l’OBA-FINMA renvoie expressément. Ces textes ne constituent donc pas, comme l’évoquait un arrêt ancien, un simple outil d’interprétation pour le juge mais lient ce dernier. Dans son raisonnement, le Tribunal fédéral évoque également les « règles professionnelles parallèles », par quoi il faut probablement comprendre les règlements des OAR reconnus par la FINMA qui, à l’instar de la CDB, doivent s’imposer au juge lors de la détermination de la « vigilance requise par les circonstances ».

Après avoir souligné que le devoir de vérification de l’ayant droit économique, explicitement mentionné à l’art. 4 LBA depuis 2023, découlait déjà implicitement avant du dispositif anti-blanchiment, le Tribunal fédéral examine donc le comportement des prévenus à l’aune des art. 4 et 5 LBA ainsi que de la CDB 08 (en vigueur à l’époque). Il reproche au chargé de relations d’affaires de ne pas avoir clarifié, à l’ouverture de la relation d’affaires, l’origine des fonds, dont la nature et l’importance ne cadraient pas avec le profil de Hubert. Quant aux membres du Compliance Risk Committee, ils ont cautionné en automne 2015 le rapport du service compliance dont il ressortait des signaux d’alarme et, au lieu de requérir des vérifications supplémentaires, se sont prononcés en faveur de la poursuite de la relation d’affaires. Le Tribunal fédéral admet ainsi le manquement à la vigilance requise par les circonstances.

Il est intéressant de relever à ce stade, en rapport avec les faits reprochés sus-décrits que, si le reproche pénal de l’art. 305^ter CP réside dans la non-identification de l’ayant droit économique, le défaut de clarification de l’origine des avoirs constitue un manquement à la vigilance requise par les circonstances lorsque la nature et l’importance des fonds jettent un doute sur la qualité de l’ayant droit économique.

Le Tribunal fédéral se penche ensuite – et c’est l’enseignement principal de cet arrêt – sur la condition de l’omission de vérification de l’ayant droit économique. Il parvient, à juste titre, à la conclusion que l’art. 305^ter CP doit également trouver application lorsqu’il subsiste des doutes sur l’ayant droit économique. Exiger que l’enquête pénale clarifie la question et que le doute à cet égard profite à l’accusé reviendrait à déléguer à l’Etat un devoir appartenant à l’intermédiaire financier. Le Tribunal fédéral précise encore, dans le prolongement de l’une de ces anciennes jurisprudences, que, s’il est, en revanche, établi que l’ayant droit économique correspond à celui figurant sur les formulaires malgré des mesures de vérification insuffisantes, l’art. 305^ter CP n’entre pas en ligne de compte.

Le raisonnement du Tribunal fédéral doit être approuvé sans réserve, à défaut de quoi d’ailleurs la condition de la vigilance requise n’aurait aucune portée. On discerne en effet mal, étant rappelé que l’art. 305^ter CP est une infraction intentionnelle, comment on pourrait retenir que l’auteur a incorrectement identifié l’ayant droit économique par dol éventuel, mais qu’il a tout de même agi avec la vigilance requise par les circonstances. C’est donc précisément dans ces situations où l’identité de l’ayant droit économique demeure incertaine que cette condition, appréciée à l’aune du dispositif préventif de lutte contre le blanchiment d’argent, prend tout sens.

A noter, enfin, que le Tribunal fédéral admet l’intention des prévenus par dol direct.