La modification de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) du 19 septembre 2008, revoit les prescriptions de placement des institutions de prévoyance. La gestion de fortune de ces institutions est régie en premier lieu par l’art. 71 al. 1 LPP qui ne fixe que les principes généraux de prudence, à savoir celui de la sécurité des placements, de la répartition appropriée des risques, du rendement raisonnable et de la couverture des besoins prévisibles de liquidités. Ces quatre principes ont été concrétisés par les actuels articles 49 à 60 OPP 2 dont certains viennent d’être adaptés. Les modifications entreront en vigueur le 1er janvier 2009, mais les institutions concernées bénéficieront d’une période transitoire de deux ans pour se mettre en conformité.
La refonte accroît la responsabilité propre de l’organe partiaire en matière de gestion de fortune en précisant davantage ses tâches inaliénables (n49a OPP 2). Il a en premier lieu la responsabilité d’organiser, de piloter et de surveiller l’ensemble de l’activité de gestion de fortune et ce, de manière transparente et vérifiable. Dans un règlement de placement, il fixera les objectifs et les principes régissant les placements (stratégie de placement) et les grandes lignes de l’organisation de l’administration de la fortune (mise en place des organes opérationnels ou adjoints, répartition des tâches, délégation à l’externe). Il définira en outre les modes opératoires et les principes régissant l’exécution de la stratégie de placement, de même que les procédures en matière de surveillance.
Composées d’un catalogue de placements et des limites spécifiques à chaque catégorie de placement y figurant, les directives de placement (art. 53 à 57 OPP 2) sont maintenues malgré de nombreuses voix qui préconisaient leur suppression au profit des seuls principes généraux de prudence. Selon le Commentaire de la modification de l’ordonnance, grâce à la possibilité de déroger à ces prescriptions leur maintien n’enlève en rien la liberté d’action dont jouissent les caisses de pension en matière de gestion de fortune. Le régulateur a toutefois tenu à préciser (n50 al. 6 OPP 2) que le respect du catalogue et des limites de placement ne libère aucunement l’organe paritaire de son devoir principal qui est de fixer une politique de placement adaptée à la situation financière propre de la caisse de pension qu’il administre. Le rôle des directives de placement se limite dès lors à un simple système de référence. Chaque institution de prévoyance est tenue d’établir un catalogue de placements autorisés et de fixer ses propres limites de placement en tenant compte de sa capacité de risque. En d’autres termes, la gestion des actifs sera déterminée par les passifs d’une institution de prévoyance, à savoir par l’ensemble des engagements, actuels et futurs, envers ses bénéficiaires. De ce fait, la révision opère un renforcement du principe de sécurité sans apporter de modifications substantielles à sa définition (art. 50 al. 2 OPP 2).
Le catalogue de placement a été actualisé et élargi de façon à inclure les classes d’actifs dites alternatives qui sont définies par la négative, soit comme tout placement ne figurant pas déjà dans ledit catalogue. Par conséquent, le recours à des placements tels que les hedge funds, les matières premières et le private equity ne devra plus passer par une extension des possibilités de placement au sens de l’actuel art. 59 OPP 2. Néanmoins, ceci ne remet pas en cause le fait que les personnes chargées de la gestion doivent faire preuve d’une diligence renforcée en cas de placements dans de tels instruments.
Les nouvelles règles précisent les conditions d’admissibilité des placements alternatifs. La première, déjà applicable sous l’actuel régime (cf. Bulletin de prévoyance professionnelle de l’OFAS n°50), proscrit de façon impérative des placements avec obligation d’effectuer des versements supplémentaires. Par conséquent, une caisse de pension ne sera jamais autorisée à constituer un portefeuille en instruments traditionnels ayant recours à des ventes à découvert ou à l’endettement car elle serait directement exposée au risque de perte illimitée. Elle ne pourra utiliser de telles techniques qu’indirectement par le biais d’un fonds de placement pour autant que les conditions de souscription à un tel fonds ne comportent pas d’engagement à verser des montants supplémentaires en cas de pertes subies par ledit fonds. Un tel fonds sera néanmoins qualifié d’alternatif au sens de l’OPP 2 en raison de l’utilisation des techniques aboutissant à un effet de levier (cf. Commentaire, p. 12). La deuxième condition exige que les placements alternatifs revêtent une forme de placements indirects diversifiés (placements collectifs de capitaux, certificats, produits structurés). Le Commentaire donne quelques indications quant à l’interprétation de l’exigence de diversification. D’une manière générale, un produit est considéré comme diversifié lorsqu’il contient plusieurs composantes dont les rendements respectivement les risques dépendent de facteurs différents. L’examen doit être fait au cas par cas, un fonds de hedge funds ou un fonds à stratégies multiples ne devant pas être d’emblée considéré comme diversifié. La possibilité de recourir à des placements non-diversifiés par le biais d’une extension de placement au sens de l’art. 50 al. 4 (actuel art. 59 OPP 2) reste ouverte.
Quant aux limites de placement, elles ont été simplifiées et leur nombre a été réduit (cf. le tableau annexé au Commentaire), sans que le principe de diversification ne soit pour autant affaibli. Au contraire, le régulateur semble vouloir inciter les caisses de pension à chercher davantage de diversification sur le plan international. Ainsi, les limites par débiteur et par émetteur d’action sont uniformisées et ce nivellement va dans le sens d’un abaissement des limites pour les créances/actions suisses (de 15 % à 10 % par débiteur suisse, de 10 à 5 % par société ayant son siège en Suisse). Les créances envers les banques suisses qui bénéficiaient jusqu’à lors d’une exemption au même titre que celles envers la Confédération ou les cantons, sont nouvellement soumises à la même limite de 10 %. La refonte supprime également la distinction entre les actions suisses (limitées jusqu’à lors à 30 %) et les actions étrangères (limite actuelle de 25 %) ne retenant qu’une seule limite de 50 % pour l’ensemble des titres de participation. Enfin, une limite globale de 15 % est prévue pour toutes les catégories de placement considérées comme alternatives au sens de l’OPP 2.
Une nouvelle disposition de l’ordonnance (n59 OPP 2) précise que les prescriptions de placement OPP 2 s’appliquent par analogie aux institutions de prévoyance au sens large du terme , à savoir aux fondations de financement, aux fonds patronaux de prévoyance, aux fondations de placement et au Fonds de garantie. Le deuxième alinéa du nouvel art. 59 OPP 2 crée une base légale explicite qui permet aux autorités de surveillance d’accorder, à certaines conditions, la possibilité aux fondations de placement de déroger aux directives de placement de l’OPP 2.
L’application par analogie des prescriptions de placement OPP 2 est également prévue pour la gestion des fonds de prévoyance liée (pilier 3a) et des fonds de libre passage lorsqu’ils sont constitués sous forme d’épargne-titres. Grâce à l’élargissement du catalogue de placement, ces fortunes peuvent désormais être également investies en placements alternatifs. En outre, le Commentaire tranche explicitement en faveur de la possibilité de faire usage de l’extension des limites de placement. La refonte met ainsi fin à la pratique de l’OFAS qui n’autorisait pas l’extension des possibilités de placement au sens de l’actuel art. 59 OPP 2.