Entrée en vigueur de nouvelles règles pour les FinTech

La rapidité avec laquelle la révision de l’Ordonnance sur les banques (OB) visant l’assouplissement des règles applicables aux FinTech a abouti impressionne : une grande partie du projet, mis en consultation en début d’année, entrera déjà en vigueur le 1^er août 2017. Les FinTech semblent avoir un effet disruptif non seulement sur la finance, mais également sur le rythme habituel de production réglementaire des autorités suisses !

En l’état actuel du droit, les activités envisagées par certaines FinTech nécessitent une licence bancaire. Il est toutefois disproportionné de soumettre entièrement les FinTech aux contraintes de la réglementation bancaire, alors que celles-ci n’exercent qu’une (petite) partie des activités d’une banque traditionnelle. Afin d’éviter d’imposer des obstacles excessifs à l’accès au marché des FinTech, une adaptation de la règlementation sur les marchés financiers s’est ainsi avérée nécessaire.

Le projet mis en consultation au début de cette année prévoyait l’introduction de trois mesures dont seules les deux premières entreront en vigueur le 1^er août prochain :

• Prolongation du délai de garde de fonds à des fins d’exécution (art. 5 OB) :

En principe, l’acceptation de dépôts du public est considérée comme une activité bancaire soumise à surveillance. Par voie d’exception, le négociant en valeurs mobilières ou le gestionnaire de fortune qui fait transiter les avoirs de plusieurs clients sur son compte afin de faciliter l’exécution d’une transaction peut échapper à l’obligation d’obtenir une licence bancaire. Pour cela, selon la pratique actuelle de la FINMA, les fonds ne doivent pas être conservés plus de sept jours sur le compte.

Les plateformes de financement participatif font typiquement appel au public en vue de collecter des fonds de tiers. Il est très difficile pour ce type de plateformes de récolter les fonds nécessaires à leur projet en moins de sept jours. Or, en conservant les avoirs récoltés au-delà de ce délai, ces plateformes risquent d’être soumises à l’obligation d’obtenir une autorisation bancaire.

Pour cette raison, le délai de garde admis sans déclencher d’obligation d’obtenir une autorisation bancaire sera prolongé de sept à 60 jours. Ceci devrait faciliter le développement de ce type de plateformes en Suisse. La proposition de prolonger ce délai à 3 mois (90 jours), demandée par certains participants à la procédure de consultation, n’a pas été retenue par le Conseil fédéral. Celui-ci se réserve toutefois la possibilité d’adapter ce délai si nécessaire.

• Aménagement d’un seuil de dépôt au-dessous duquel aucune autorisation bancaire n’est nécessaire (art. 6 OB) :

Dès l’instant où une personne accepte plus de 20 dépôts du public ou fait appel au public pour obtenir des dépôts, elle exerce une activité bancaire soumise à autorisation (art. 6 al. 1 OB). Cette règle s’applique quel que soit le montant des fonds ainsi récoltés.

Cette règle présente une contrainte importante pour le développement des FinTech en Suisse. Afin d’offrir à ces entreprises un espace de liberté (sandbox) pour tester leurs développements informatiques, une exception à cette règle a ainsi été introduite. Les entreprises – actives ou non dans la FinTech – pourront ainsi échapper à l’obligation d’obtenir une autorisation bancaire aux conditions cumulatives suivantes (art. 6 al. 2 nOB) :

1. les sommes récoltées sont inférieures à CHF 1 million ;
2. les entreprises concernées n’investissent pas ni ne rémunèrent ces dépôts ;
3. les entreprises concernées informent les déposants par écrit (ou par tout autre moyen permettant d’en établir la preuve par un texte) qu’elles ne sont pas surveillées par la FINMA et que les dépôts ne sont pas couverts par la garantie des dépôts.

Les plateformes de financement participatif pourront ainsi collecter des fonds au-delà du délai de garde de 60 jours pour autant qu’elles respectent les conditions ci-dessus. En particulier, elles ne pourront pas investir ni rémunérer les dépôts (autrement dit aucune opération active ne pourra être effectuée) avant le transfert des fonds au projet qu’elles entendent financer.

Les entreprises qui exercent principalement une activité « artisanale et industrielle » (i.e. qui n’opèrent pas dans le secteur financier) bénéficieront d’un allègement supplémentaire : la deuxième condition ci-dessus (absence d’investissement et de rémunération des dépôts) ne leur sera pas applicable si elles investissent les fonds récoltés pour financer leur activité (art. 6 al. 3 nOB). Ce type d’entreprises pourra ainsi financer plus facilement son activité par le biais de prêts participatifs.

Enfin, en cas de dépassement du seuil de 1 million de francs, l’entreprise concernée devra en informer la FINMA dans les dix jours et lui adresser une demande d’autorisation conformément aux dispositions de la loi dans les 30 jours. La FINMA pourra interdire au demandeur d’accepter d’autres dépôts du public jusqu’à ce qu’elle ait rendu sa décision (art. 6 al. 3 nOB).

Les deux mesures décrites ci-dessus constituent un premier pas vers un allègement des conditions applicables aux FinTech. En principe, elles devraient être complétées prochainement par une troisième mesure, prévue également dans le projet mis en consultation, mais dont la teneur exacte et l’entrée en vigueur n’ont pas encore été arrêtées.

Cette troisième mesure prévoit l’introduction d’une autorisation bancaire allégée pour les entreprises qui acceptent des dépôts du public jusqu’à concurrence de CHF 100 millions. Cette proposition, qui nécessite la modification de la Loi sur les banques (LB), a déjà été approuvée par le Conseil des Etats. Elle sera débattue prochainement par le Parlement en relation avec les projets de Loi sur les services financiers (LSFin) et de Loi sur les établissements financiers (LEFin).

La rapidité avec laquelle les modifications de l’OB ont été adoptées donne un signal très positif en faveur du développement de l’industrie des FinTech en Suisse.