Jurisprudence du deuxième semestre 2023

Il y a quelques jours, les membres de l’association suisse des banquiers ont pu découvrir l’aperçu des « leading cases  » de la Commission de surveillance CDB (ci-après : la Commission), pour la période du 1^er juillet au 31 décembre 2023. Malgré un contenu relativement pauvre, quelques points méritent d’être signalés.

Sur les questions de procédure, l’unique décision mentionnée par la Commission rappelle qu’en vertu de l’art. 13 de son règlement de procédure, elle statue en principe sur la base du dossier établi par le Chargé d’enquête. La disposition prévoit également que l’autorité de surveillance peut, « d’elle-même, sur requête du Chargé d’enquête ou de la Banque », administrer d’autres preuves. La Commission ajoute à cela qu’elle n’est toutefois pas une autorité d’enquête est n’est donc pas habilitée à établir elle-même les faits déterminants. Dans le cas d’espèce, l’état de fait n’étant pas suffisamment clair, l’autorité n’a pu qu’« inciter » le Chargé d’enquête à mener des investigations supplémentaires.

Sur le fond, une première décision traite de la violation par une banque de son obligation de répéter la vérification de l’ayant droit économique (art. 46 CDB 20). Dans le cadre d’une relation d’affaires en cours avec une société de domicile, une banque a sollicité un nouveau formulaire A, signé par une certaine Madame X. L’extrait précise que le même jour, un autre formulaire, intitulé « Controlling Persons », a alors été signé par la même Madame X mais également par sa fille. Si ce document concerne vraisemblablement les obligations fiscales de la banque, l’extrait ne précise pas si celui-ci concernait des aspects FATCA, EAR et/ou autres (la teneur de ce type de document diffère en effet d’un établissement bancaire à l’autre). Quoi qu’il en soit, la Commission ayant estimé les deux déclarations contradictoires, elle a considéré que la banque devait clarifier cette divergence. Ce cas suscite à notre sens une question et une observation. D’une part, il convient de se demander si la situation aurait été jugée différemment dans le cas d’un laps de temps plus important observé entre la signature des deux formulaires. D’autre part, cet état de fait rappelle la complexité engendrée par la multiplication de la documentation bancaire, ainsi que le risque de confusion lorsqu’il s’agit pour un établissement financier d’apprécier le respect de ses obligations.

A l’occasion d’une autre décision, la Commission rappelle qu’une banque est plus généralement tenue de répéter la vérification / procéder à des vérifications supplémentaires dès lors qu’il existe une confusion quant à l’identité réelle de l’ayant droit économique, au risque de manquer à ses obligations. Tel est notamment le cas lorsqu’à l’occasion de l’établissement de la relation d’affaires, B. et C. déclarent tous deux être les ayants droit économique d’une société de domicile, alors que cinq ans plus tard seul B. apparait encore sur le formulaire A actualisé.

Pour terminer, la Commission estime qu’un formulaire considéré comme défectueux (en l’occurrence signé par une personne non habilitée), ne consacre pas une violation des règles de la CDB dès lors qu’il a été inutilement renouvelé. Dans une note de bas de page, l’autorité précise que cela vaut en tous cas lorsque le nouveau formulaire A ne contient aucune modification par rapport aux déclarations obtenues précédemment s’agissant de l’ayant droit économique.

La publication de ces leading cases est intéressante car elle permet au praticien de se forger une opinion claire sur le comportement à adopter dans le cadre de l’application de ses obligations de diligence, et plus particulièrement en ce qui concerne le contenu précis de la documentation exigée. Dans le meilleur des mondes, pour que les acteurs financiers puissent bénéficier au mieux du contenu du document, ce résumé mériterait sans doute d’être un peu plus étoffé.