Le Tribunal fédéral vient de publier les considérants d’un arrêt 4A_653/2010 du 24 juin 2011 qui précise les conditions de la responsabilité aquilienne.
X. avait confié à titre fiduciaire à A. la somme de USD 9 millions. A. a converti en francs suisses une partie de ces avoirs, puis fait émettre un chèque de CHF 9’268’538.- à l’ordre de la société J. dont il était l’ayant droit économique. A. est ensuite entré en relations d’affaires avec C. et E., qui lui ont proposé de participer à un programme d’investissement censé procurer un rendement de 4 % par semaine (sic). A. a accepté de leur remettre le chèque, qu’il avait endossé en blanc, afin qu’ils le déposent pour lui en Andorre. Le 18 avril 1995, C. et E. ont fait encaisser ce chèque par une banque tessinoise, qui a versé l’argent sur un compte dont le titulaire était un fiduciaire tessinois ; A. était désigné comme l’ayant droit économique des avoirs. Lorsque F., l’employé de la banque, s’est étonné de certaines opérations, on lui a présenté un courrier prétendument signé par A., qui donnait pouvoir à C. d’encaisser le chèque, puis d’opérer divers virements et retraits. F. a fait savoir que le courrier répondait à ses interrogations. C. et E. se sont ainsi appropriés la quasi-totalité de l’argent.
Par la suite, E. et C. ont été reconnus coupable d’abus de confiance à l’égard de X. Au civil, celui-ci a ouvert action contre la banque le 23 janvier 2007. Il a été débouté par le Tribunal de première instance de Genève, jugement confirmé en appel par la Cour de justice de Genève. X. recourt au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral confirme les attendus de la Cour de justice de Genève et déboute X.
Notre Haute Cour rappelle que, pour que le lésé puisse invoquer la responsabilité délictuelle, il faut que l’auteur du dommage ait agi de manière illicite (art. 41 al. 1 CO). En cas de dommage purement économique, l’illicéité doit résulter de la violation d’une norme de comportement (Schutznorm) destinée à protéger le lésé dans les droits atteints par l’acte incriminé (Verhaltensunrecht).
Contrairement à l’argumentation du recourant, il est impossible de retenir comme base de la responsabilité de la banque une complicité (art. 25 CP) d’abus de confiance (art. 138 CP) dont l’employé F. se serait rendu coupable par dol éventuel (art. 12 al. 2 2e phrase CP). En effet, les faits de la cause ne permettent pas de retenir que F. ait dû ou pu avoir connaissance des agissements criminels perpétrés par C. et E. et qu’il ait choisi de leur prêter assistance en s’accommodant de la commission possible de cette infraction.
Il en va de même du grief selon lequel F. aurait commis un blanchiment d’argent (art. 305bis CP) par dol éventuel. En effet, le chèque avait été valablement endossé en blanc (art. 1109 al. 4 CO) et les transactions n’indiquaient pas un but illicite et ne paraissaient pas absurdes au point de vue économique. Au demeurant, que l’employé ait requis des informations supplémentaires donne à penser qu’il n’admettait pas l’éventualité de blanchir des fonds issus d’un crime.
Cet arrêt renforce la sécurité du droit en rappelant que l’on ne saurait reconnaître le dol éventuel à la légère ou étendre à l’infini les cas de blanchiment. Il est ainsi utile de rappeler que les banques n’ont pas à se substituer au législateur qui a expressément prévu l’endossement en blanc. De même, le bon sens commande que le fait de requérir des informations supplémentaires sur une transaction soit considéré comme un indice de non blanchiment. On peut toutefois se demander si le manque de vigilance dont le lésé avait fait preuve dans l’administration de sa fortune n’a pas joué en faveur de la banque lorsqu’il s’est agi d’apprécier le comportement de celle-ci face à des transactions à tout le moins inhabituelles.