Vers la disparition des actions au porteur

Le 1^er novembre 2019 marquait l’entrée en vigueur de la Loi fédérale du 21 juin 2019 sur la mise en œuvre des recommandations du Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales. Cette loi, qui modifie essentiellement le Code des obligations et le Code pénal, vise les actions au porteur ainsi que la tenue des listes et registres exigés par le droit des sociétés. Le présent commentaire résume les principales nouveautés.

Disparition progressive des actions au porteur

L’émission d’actions au porteur est dorénavant interdite, sous réserve de deux exceptions (art. 622 al. 1^bis CO) :

• la société a des titres de participation cotés en bourse ; ou
• les actions sont émises sous forme de titres intermédiés et sont déposées auprès d’un dépositaire en Suisse désigné par la société ou inscrites au registre principal.

La société doit inscrire au registre du commerce (RC) l’exception dont elle bénéficie (art. 622 al. 2^bis CO).

Pour les personnes morales qui ont actuellement des actions au porteur, les dispositions transitoires de la modification du 21 juin 2019 (DT) établissent le régime suivant :

Les sociétés ont jusqu’au 1^er mai 2021 pour procéder à l’inscription au RC de l’exception qui leur est applicable ou pour convertir l’ensemble de leurs actions au porteur en actions nominatives. Au terme de ce délai, si les mesures nécessaires n’ont pas été prises, les actions au porteur seront converties de plein droit en actions nominatives (art. 4 al. 1 DT). Le RC procèdera d’office aux modifications des inscriptions y relatives (art. 4 al. 2 DT) et les sociétés concernées devront adapter leurs statuts (art. 5 al. 1 DT). A cet effet, le RC rejettera toute réquisition d’inscription d’une autre modification des statuts tant que les changements requis n’auront pas été effectués (art. 5 al. 2 DT).

Suite à la conversion, les actionnaires qui se seront annoncés auprès de la société conformément à l’art. 697i CO seront inscrits au registre des actions (art. 6 al. 1 DT). Les autres auront leurs droits sociaux suspendus, tandis que leurs droits patrimoniaux s’éteindront (art. 6 al. 2 DT). Ils pourront toutefois, avec l’accord de la société, requérir du tribunal leur inscription au registre des actions jusqu’au 1^er novembre 2024 (art. 7 al 1 DT). Pour ce faire, ils devront apporter la preuve de leur qualité d’actionnaire dans le cadre d’une procédure sommaire (art. 7 al. 2 DT). Si le tribunal approuve la demande, la société devra procéder à l’inscription des actionnaires concernés ; les droits patrimoniaux renaîtront sans effet rétroactif (art. 7 al. 3 DT).

Les actionnaires qui n’auront pas demandé leur inscription avant le 1^er novembre 2024 verront leurs actions annulées de par la loi et remplacées par des actions propres de la société (art. 8 al. 1 DT). S’ils n’ont commis aucune faute, ils pourront toutefois faire valoir le droit à une indemnisation auprès de la société jusqu’au 1^er novembre 2034, pour autant que cette dernière dispose des fonds propres librement disponibles nécessaires (art. 8 al. 2 DT).

Identification de l’ayant droit économique

L’obligation d’annonce de l’ayant droit économique d’actions suscitait certaines incertitudes et controverses doctrinales. Dorénavant, l’art. 697j al. 2 CO précise que lorsque l’actionnaire est une personne morale ou une société de personnes, chaque personne physique qui contrôle l’actionnaire selon l’art. 963 al. 2 CO par analogie doit être annoncée, soit celle :

• qui dispose directement ou indirectement de la majorité des voix au sein de l’organe suprême ;
• qui dispose directement ou indirectement du droit de désigner ou de révoquer la majorité des membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration ; ou
• qui peut exercer une influence dominante en vertu des statuts, de l’acte de fondation, d’un contrat ou d’instruments analogues.

Lorsqu’il n’y a pas d’ayant droit économique, l’actionnaire est également tenu d’en informer la société.

Par ailleurs, si l’actionnaire est une société de capitaux cotée en bourse, s’il contrôle une telle société ou est contrôlée par elle au sens de l’art. 963 al. 2 CO, il doit annoncer uniquement ce fait ainsi que la raison sociale et le siège de la société de capitaux (art. 697j al. 3 CO).

Enfin, toute modification du prénom, du nom ou de l’adresse de l’ayant droit économique doit être annoncée dans un délai de 3 mois à la société (art. 697j al. 4 CO).

Conséquences civiles et pénales

Le législateur a introduit des sanctions en cas de mauvaise tenue des listes et registres ou de violation du devoir d’annonce de l’ayant droit économique.

Sur le plan civil, un actionnaire ou un créancier peut à présent requérir du tribunal qu’il prenne les mesures nécessaires lorsque la société ne tient pas conformément aux prescriptions le registre des actions ou la liste des ayants droit économiques qui lui ont été annoncés (art. 731b al. 1 ch. 3 CO). Dans les cas les plus graves, le juge peut prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation (art. 731b al 1 ^bis ch. 3).

Sur le plan pénal, celui qui contrevient intentionnellement aux obligations d’annonce de l’ayant droit économique d’actions ou de parts sociales s’expose à une amende (art. 327 CP), dont le montant maximal est de CHF 10’000 (art. 106 al. 1 CP). Parallèlement, celui qui ne tient pas les registres requis au sein de la société ou viole les obligations y relatives de manière intentionnelle risque une sanction identique (art. 327a CP).

A l’heure actuelle, près de 57’000 sociétés helvétiques disposent d’actions au porteur. Dans la mesure où seule une très faible partie d’entre elles se trouvent au bénéfice d’une exception, la conversion de ces titres en actions nominatives sera nécessaire. Afin d’aider les personnes concernées, le Secrétariat d’État aux questions financières internationales a publié un guide récapitulant les différentes obligations. Il reviendra également aux mandataires juridiques de se montrer attentifs à la situation de leurs clients dans les mois à venir, afin que ceux-ci ne se trouvent pas confrontés à de mauvaises surprises en mai 2021.