Le 19 décembre 2023, la Commission Suisse pour la Loyauté (Commission) a publié une nouvelle directive datée du 22 novembre 2023 sur le thème de la publicité relative à l’environnement et/ou au climat.

Rôle de la Commission

Pour rappel, la Commission est une institution indépendante ayant pour but d’assurer l’autorégulation des communications publicitaires. Toute personne est autorisée à déposer une plainte auprès de la Commission concernant des communications commerciales qu’elle considère comme déloyales au sens de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD).

La Commission est une institution de droit privé issue du milieu de la communication. Elle ne peut que formuler des recommandations, qui ne sont pas juridiquement contraignantes. Toutefois, ses décisions, non suivies d’effets, dans le cadre d’une plainte, peuvent donner lieu, à certaines conditions, à une publication en faisant figurer en toutes lettres le nom complet de la partie qui n’a pas donné suite à cette décision. La Commission peut également intenter des actions pénales et civiles en vertu de la LCD.

Pertinence de la directive pour le secteur financier

Il est important de souligner que la directive a une portée générale et n’est pas en soi limitée à une industrie ou branche particulière de l’économie.

Ses principes peuvent ainsi être applicables aux communications publicitaires (art. 95 OSFin) portant sur des instruments (produits) ou services financiers, lorsque celles-ci comportent un ou plusieurs éléments ayant trait à l’environnement ou utilisent des arguments environnementaux, dans le but de déterminer si ces communications sont ou non contraire à la LCD.

Ses principes peuvent être également applicables lorsqu’une institution financière entend promouvoir de manière générale le caractère durable ou respectueux de l’environnement de son organisation ou de ses activités au travers de communications marketing.

Présentation de la directive

La directive vise à concrétiser l’art. 3 al. 1 let. b LCD, en matière de publicité relative à l’environnement et/ou au climat. Ainsi, les allégations floues ou non spécifiques sur une qualité environnementale, qui peuvent donner lieu à différentes significations pour les destinataires, doivent uniquement être formulées si elles sont applicables, sans explicitation, à toutes les circonstances raisonnablement prévisibles. Dans le cas contraire, une allégation, indication ou représentation environnementale générale doit être soit qualifiée soit évitée.

Dans ce cadre, des expressions telles que « vert(e) », « durable », « sobre en carbone » ou autres expressions impliquant qu’un produit ou une activité exerce un impact nul, voire positif sur l’environnement ne doivent pas être utilisées sans explicitation, sauf niveau de preuve « très élevé ». En l’absence de méthode définitive généralement acceptée pour mesurer la durabilité ou confirmer son accomplissement, aucune allégation ne doit être formulée sur sa réalisation

La directive précise en outre que les représentations, allégations ou indications qui concernent l’environnement ou le climat figurant dans une communication commerciale doivent sur chaque point répondre aux obligations de clarté et de véracité.

Obligations de clarté

L’obligation de clarté est considérée comme remplie si quatre conditions cumulatives sont réalisées : (i) l’allégation, l’indication ou la représentation idoine doit se rapporter uniquement et de manière précise aux éléments pertinents, (ii) l’auteur de la publicité doit être en mesure de justifier ses dires environnementaux ou climatiques et cette justification doit être intégrée au moins sous forme de mots-clés dans la publicité, alors que pour les détails, il est possible d’utiliser un renvoi (sur site internet par exemple ou via un QR code), (iii) la communication doit être claire quant au fait que les efforts de l’auteur de la publicité vont au-delà de ce qui est déjà exigé par la loi et les pratiques du secteur, et (iv) il doit ressortir clairement si les représentations, allégations ou indications correspondent à la situation actuelle ou si elles font référence à des efforts futurs, auquel cas, les affirmations doivent être identifiées sans ambigüité.

Obligation de véracité

La directive contient une liste d’expression avec l’interprétation actuelle de la Commission sur la compréhension qu’un destinataire moyen est en droit de s’attendre. Cette liste comprend en particulier les termes et expressions « durable », « neutre pour le climat », « vert », « neutre en CO2 », « sans CO2 » ou encore « CO2-positif ». En cas de plainte concernant ces allégations ou d’autres allégations similaires, l’auteur de la publicité doit être en mesure de fournir à la Commission des calculs plausibles et compréhensibles fondés sur des méthodes généralement acceptées et reconnues. Toute preuve de mesures de compensation doit pouvoir démontrer de manière crédible le caractère efficace desdites mesures. La charge de la preuve incombe à l’auteur de la publicité, qui peut demander que les documents pertinents restent confidentiels.

Conclusion

Les communications commerciales contenant des références environnementales ou climatiques, si elles ne sont pas claires ou véridiques, peuvent constituer un acte de concurrence déloyale, passible de sanctions civiles ou pénales et entraîner un déficit de réputation. Étant donné que l’art. 3 al. 1 let. b LCD est formulé de manière générale, la directive peut donc s’avérer non seulement importante pour la pratique de la Commission, mais également pour les tribunaux, les autorités pénales ainsi que pour les prestataires de services financiers et les émetteurs lorsqu’ils décident de communiquer sur leurs produits, services ou activités.