Pas d’obligation de restitution même en présence d’une relation de conseil ?

 Dans une relation de conseil en placement, si le client effectue des transactions qui ne résultent pas d’un conseil de la banque, cette dernière n’est pas dans une position de conflit d’intérêts et peut conserver les rétrocessions perçues (ACJC/439/2026 du 10 mars 2026, entré en force).

Un client britannique expérimenté et fortuné ouvre en 2015 une relation de conseil en placement auprès d’une banque domiciliée à Genève. Selon la documentation contractuelle, le client dispose d’un accès direct à la salle des marchés. La banque s’engage par ailleurs à lui fournir des conseils, spontanément ou sur demande. Pendant deux ans, la banque prodigue ponctuellement des conseils, lesquels ne sont pas toujours suivis par le client.

Au cours de la relation, la banque perçoit des rétrocessions à hauteur de CHF 41’886.-. Cette somme correspond à huit rétrocessions de 1 % perçues sur la valeur de huit produits structurés acquis par le client en 2016 et 2017. Par l’intermédiaire d’une société de recouvrement à laquelle le client a cédé ses créances, la banque est sommée de restituer ce montant.

La problématique liée à la restitution de rétrocessions peut être divisée en deux étapes. Dans un premier temps, il convient d’analyser si l’avantage perçu par le mandataire est sujet à une obligation de restitution. Le cas échéant, il s’agit de déterminer dans un second temps si le mandant a valablement renoncé à la restitution des rétrocessions, l’obligation de restitution étant de nature dispositive (cf. schéma récapitulatif). Depuis une vingtaine d’années, la jurisprudence a précisé l’étendue du devoir d’information du mandataire permettant au mandant de renoncer à l’obligation de restitution (seconde étape, voir notamment 4A_355/2019 commenté in Fischer, cdbf.ch/1145/). Récemment, dans une jurisprudence en matière d’execution only, le Tribunal fédéral s’est intéressé plus attentivement à l’existence d’une obligation de restitution (première étape, cf. 4A_149/2025, commenté in Liégeois, cdbf.ch/1453/). L’arrêt commenté ici s’inscrit dans l’analyse de cette première étape du raisonnement, à savoir le fondement de l’obligation de restitution.

Pour déterminer si les rétrocessions doivent être restituées en l’espèce, la Cour de justice du canton de Genève appuie son raisonnement sur l’arrêt 4A_149/2025. Selon cette jurisprudence, pour déterminer si un avantage reçu d’un tiers est intrinsèquement lié à l’exécution du mandat et doit être restitué, il convient d’analyser l’existence d’un risque de conflit d’intérêts. Lorsque le mandataire peut être incité à ne pas suffisamment prendre en compte les intérêts de son mandant, les avantages perçus doivent être restitués (sauf renonciation valable). Dans le cas contraire (absence de conflit d’intérêts), les avantages peuvent être conservés.

Tout comme le Tribunal fédéral, la Cour de justice rappelle qu’un conflit d’intérêts peut exister en présence d’une relation de conseil en placement. En effet, le conseiller peut être incité à proposer à son client les produits qui lui génèrent la rémunération la plus élevée. Dans le cas d’espèce, il n’est toutefois pas démontré que les investissements ayant donné lieu aux rétrocessions litigieuses ont été effectués sur la base de conseils de la banque. Les huit investissements dans des produits structurés ont donc été acquis sur une base « execution only ». En l’absence d’influence de la banque dans le processus décisionnel d’investissement, le risque de conflit d’intérêts est écarté. Il en résulte que les rétrocessions ne doivent pas être restituées, car elles ne sont pas intrinsèquement liées à l’exécution du mandat.

Cette décision cantonale renforce le caractère individualisé de l’analyse de l’obligation de restitution des rétrocessions. Pour déterminer si un avantage doit être restitué au client, une analyse au cas par cas du risque de conflit d’intérêts est nécessaire. L’existence d’une relation de conseil en placement ne permet pas à elle seule de conclure à l’existence d’un risque de conflit d’intérêts. Le client doit encore apporter la preuve que les placements sur lesquels des rétrocessions ont été perçues ont été effectués sur conseil de la banque.

Indépendamment de la problématique des rétrocessions, cette décision est également l’occasion d’une remarque plus générale sur les différents contrats qui encadrent une relation bancaire. La jurisprudence analyse fréquemment les services de gestion de fortune, de conseil en placement et d’execution only en silo. La réalité est souvent plus nuancée. Comme l’illustre cet arrêt, ces différents services peuvent coexister. Lorsque le client dispose d’un accès à la salle des marchés, une relation execution only existe, même en l’absence de contractualisation formelle de celle-ci (elle résulte en réalité souvent des conditions générales signées par le client). Un ou plusieurs services additionnels – par exemple de conseil – viennent ensuite s’ajouter à cette relation de base, lesquels font quant à eux l’objet d’une documentation contractuelle spécifique.