Le Tribunal fédéral précise la notion d’initié secondaire

Dans un arrêt 1C_196/2021 du 28 mai 2021 destiné à la publication, le Tribunal fédéral précise la notion d’initié secondaire au sens de l’art. 154 al. 3 LIMF dans le cadre d’une demande d’extradition.

Le 5 janvier 2021, l’Office fédéral de la justice (OFJ) prononce l’extradition d’un individu A. (Recourant) vers les États-Unis. Il lui est reproché d’avoir commis des délits d’initiés à grande échelle de 2013 à 2017. En effet, A. et un complice auraient reçu, par un intermédiaire, des informations d’initiés en rapport avec une société de biotechnologie cotée en bourse et deux banques d’investissement. Ces renseignements leur auraient ainsi permis d’obtenir plusieurs millions de dollars de revenus. Par ailleurs, ils auraient également mis en place des mesures, afin de dissimuler leurs activités et de blanchir les revenus ainsi obtenus. Enfin, ils auraient versé de l’argent à l’intermédiaire pour que celui-ci leur transmette des renseignements de la part des initiés primaires.

L’OFJ retient que ces faits pourraient notamment constituer en droit suisse une incitation à la violation du secret professionnel (art. 147 al. 1 let. b LIMF), l’obtention d’un avantage pécuniaire (art. 147 al. 1 let. c et al. 2 LIMF) et finalement un délit d’initié secondaire (art. 154 al. 3 LIMF). Un recours est alors formé contre la décision d’extradition devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, qui le rejette (cf. RR.2021.24).

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le Recourant soutient que le cas d’espèce soulève deux questions juridiques, à savoir (i) si le principe de faveur peut s’appliquer lorsque la peine maximale prévue par le droit suisse est plus basse que le seuil fixé dans le Traité d’extradition avec les États-Unis (TExUS), et (ii) si la condition de la double incrimination en matière d’extradition est réalisée au regard de l’art. 154 al. 3 LIMF. C’est cette dernière question qui nous intéresse et qui est abordée dans ce commentaire, puisque le principe de faveur a déjà été admis par le Tribunal fédéral dans plusieurs arrêts (cf. ATF 145 IV 294 c. 2.1, ATF 142 IV 250 c. 3). En effet, sa jurisprudence constante en la matière relève que l’existence d’un traité d’extradition ne prive pas la Suisse de la faculté d’accorder sa coopération en vertu des règles plus larges de son droit interne.

Le Tribunal fédéral analyse tout d’abord l’art. 2 al. 1 TExUS. Cette disposition prévoit que l’extradition est accordée lorsque l’auteur de l’infraction est passible d’une peine ou d’une mesure de sûreté privative de liberté de plus d’un an conformément au droit des deux parties contractantes, excluant ainsi l’extradition pour des cas bagatelles. La double incrimination ne signifie toutefois pas une identité des normes pénales (art. 2 al. 2 let. a TExUS). En effet, l’autorité saisie de la demande d’extradition se livre à un examen prima facie de la punissabilité en droit suisse des infractions poursuivies. Ainsi, les faits présentés dans la demande sont examinés comme s’ils s’étaient déroulés en Suisse.

Le Tribunal fédéral examine ensuite l’art. 154 al. 3 LIMF qui prévoit que les initiés secondaires, à savoir les personnes ayant obtenu l’information d’un initié primaire ou celles qui l’ont obtenue par un crime ou un délit, sont réprimés d’une peine privative d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. L’art. 154 al. 4 LIMF, quant à lui, prévoit que les cas d’initiés fortuits sont réprimés d’une simple contravention. Par initié fortuit, on entend toute personne qui aurait obtenu l’information soit par hasard, soit dans des circonstances où la source de l’information ne peut être déterminée.

Tout l’enjeu est donc de savoir si l’art. 154 al. 3 LIMF admet ou non une transmission en chaîne de l’information privilégiée à plusieurs personnes depuis l’initié primaire. Autrement dit, si une personne ayant reçu une information privilégiée d’un initié secondaire (et non d’un initié primaire) se rend coupable d’un délit d’initié secondaire sous l’angle de l’art. 154 al. 3 LIMF.

Dans ses considérants, le Tribunal fédéral rappelle en premier lieu que l’ancienne disposition, à savoir l’art. 161 al. 2 aCP sur l’exploitation de la connaissance de faits confidentiels, concernait tant la communication directe que celle indirecte d’information par un initié. En effet, celui qui bénéficie d’une information privilégiée transmise par une chaîne d’initiés doit être considéré comme un initié secondaire au sens de l’art. 154 al. 3 LIMF, à condition que la chaîne d’information ne soit pas interrompue et que l’on puisse remonter à la source de l’information. Par ailleurs, le Tribunal fédéral ajoute que même si la précision qui figurait à l’art. 161 al. 2 aCP n’a pas été reprise par l’art. 154 al. 3 LIMF, l’obtention d’informations d’initiés par l’entremise d’un tiers doit tomber sous le coup de cette disposition.

En conclusion, l’extradition peut être accordée en application de l’art. 154 al. 3 LIMF, car le Recourant aurait reçu des informations de la part d’intermédiaires en sachant que ces informations provenaient d’initiés primaires. D’ailleurs, il connaissait l’identité des initiés et les aurait rémunérés avec une partie du produit des infractions. Partant, le Tribunal fédéral rejette son recours.

Cet arrêt précise donc la notion d’initié secondaire tout en l’élargissant aux personnes ayant reçu l’information par l’entremise d’un intermédiaire, mais qui connaissaient la source de l’information privilégiée. Le Tribunal fédéral adopte de ce fait une interprétation extensive de la notion d’initié secondaire qui trouve son fondement dans l’art. 161 al. 2 aCP. Au regard de cette nouvelle jurisprudence, deux conditions doivent être remplies, à savoir (i) la chaîne d’information n’a pas été interrompue et (ii) il est possible de remonter jusqu’à la source de l’information.