Réglementation

Comme chaque trimestre, la FINMA publie (en allemand seulement) la liste et le calendrier des projets en cours. La première se raccourcit, mais la matérialité des projets reste importante. Pour les objets de la compétence du parlement, les échéances sont prudemment indiquées comme « ouvertes ». Maintenant que la LEFIN et la LSFIN sont au stade de la mise en oeuvre, c’est la révision du droit et de la surveillance de l’assurance qui progresse… lentement.

La FINMA a mis en place une plateforme électronique pour (i) l’annonce à la FINMA (délai au 30 juin 2020 pour les gestionnaires de fortune et les trustees actifs au 1er janvier 2020) et (ii) le dépôt de la requête en autorisation de gestionnaire de fortune et de trustee.
L’autorité a également publié des informations additionnelles sur la procédure d’autorisation (gestionnaires de fortune/trustees), dont une version « dépliée » du formulaire de requête. Ce document PDF donne un aperçu utile des informations qui devront être fournies à l’autorité.

Depuis plusieurs années, les autorités suisses examinent la déductibilité fiscale des sanctions prononcées à l’étranger. Hier, les divergences ont été éliminées au Parlement. Les sanctions étrangères pourront ainsi être déduites si (i.) la sanction est contraire à l’ordre public suisse ou si (ii.) le contribuable peut démontrer de manière crédible qu’il a entrepris tout ce qui est raisonna­blement exigible pour se comporter conformément au droit. Les deux termes de l’alternative comportent une notion sujette à interprétation. Les autorités fiscales et le juge devront ainsi apprécier chaque situation au cas par cas.

Par 107 voix contre 89, le Conseil national, suivant l’avis d’une (très) courte majorité de la Commission des affaires juridiques, a refusé d’entrer en matière sur la révision de la LBA. Plusieurs mesures étaient proposées. La réticence à l’encontre de l’une d’elles, la soumission à la LBA des « conseillers », a occulté le reste. La balle est dans le camp du Conseil des États, qui devrait se saisir de la question à la session d’été. Si la Chambre haute accepte l’entrée en matière, le Conseil national revotera dessus, un second refus étant définitif.

Alors que la Commission des affaires juridiques du Conseil national a refusé d’entrer en matière sur le P-LBA relatif aux « conseillers » (objet 19.044), la France a elle renforcé le dispositif de lutte contre le blanchiment applicable aux avocats. Les Caisses des règlements pécuniaires des avocats (Carpa) – comptes sur lesquels les avocats doivent faire transiter les fonds reçus pour le compte de leurs clients – ont désormais l’obligation de déclarer les transactions suspectes.

La LBA a récemment été modifiée par la LJAr (RO 2018 5153 ss), entrée en vigueur le 1^er janvier 2019, ainsi que par la LEFin (RO 2018 5288 ss), entrée en vigueur le 1^er janvier 2020. À la suite d’un « oubli de coordination » (FF 2019 5268), la collision entre ces deux réformes avait abouti à quelques incohérences dans la loi en lien avec la surveillance des jeux d’argent. Un erratum de la Commission de rédaction de l’Assemblée fédérale, publié dans le dernier volume du RO, y a remédié.

La LEFin et la LSFin requièrent que la FINMA élabore des dispositions d’exécution concernant certains points, de nature principalement technique. Outre des adaptations de ses ordonnances et circulaires existantes, la FINMA le fera dans sa nouvelle ordonnance sur les établissements financiers, l’OEFin-FINMA. Elle mène une audition publique à ce sujet jusqu’au 9 avril 2020.

Après son adoption par le Conseil fédéral le 13 décembre 2019, l’Ordonnance relative à la loi sur les marchés financiers a été publiée hier au Recueil officiel, pour une entrée en vigueur au 1^er février 2020. L’objectif est triple : réglementer les tâches de la FINMA relevant du domaine international, cadrer son activité de réglementation (voir Valentine Delaloye, cdbf.ch/1100) et déterminer dans quels cas elle collabore avec le DFF.

Le Conseil fédéral a adopté ce jour cette nouvelle ordonnance qui détermine l’accomplissement des tâches de la FINMA relevant du domaine international et en matière de réglementation. Suite à plusieurs critiques, le Conseil fédéral est revenu sur sa proposition de mise en consultation par la FINMA des normes d’autorégulation avant leur reconnaissance comme standard minimal (art. 12 du projet d’ordonnance). Désormais, la FINMA devra simplement veiller à ce que ces normes disposent d’un large soutien (art. 12 Ordonnance relative à la LFINMA). L’Ordonnance entrera en vigueur le 1er février 2020.

Dans un rapport publié ce jour, le Conseil fédéral souligne les problèmes liés aux carences dans la protection des avoirs de libre passage et propose diverses solutions. En effet, ces avoirs ne bénéficient pas du fonds de garantie LPP. Le Conseil fédéral propose notamment des exigences supplémentaires, en particulier financières, pour la création d’institution de libre passage, une extension de la garantie des dépôts bancaires pour les avoirs de libre passage (art. 37b al. 1 LB) ou une abrogation du plafonnement des dépôts privilégiés (art. 37a al. 5 LB).

L’ordonnance sur les fonds propres ainsi que huit circulaires de la FINMA seront modifiées dès le 1^er janvier 2020 au profit des petits établissements liquides et bien capitalisés. En vertu des art. 47a ss nOFR, ils pourront être dispensés, sur demande, des obligations découlant des art. 41-46 OFR. Les allègements des circulaires ont trait à l’audit, la gouvernance d’entreprise, les risques de crédit, les liquidité et l’outsourcing.

Le projet vise à modifier le droit des papiers-valeurs, le droit de la faillite, le droit bancaire et le droit du marché des capitaux afin de mieux appréhender les évolutions liées à la technologie des registres distribués et aux cryptoactifs. On notera en particulier la modification des notions de droit-valeur et de valeur mobilière ainsi que la clarification du sort des cryptoactifs en cas de faillite. La LBA fait par ailleurs l’objet de quelques adaptations de nature formelle.

Ce projet de loi vise à satisfaire le Forum mondial de l’OCDE. L’expression « dollars » sera remplacée par celle de « francs ». Outre cet ajustement à la fois cosmétique et révélateur, la loi comportera un renvoi à l’art. 958f CO qui règle l’obligation de conserver certaines pièces comptables pendant dix ans. Une délégation de compétence du Conseil fédéral à l’AFC permettra la suspension des échanges avec un État qui manquerait à ses devoirs de confidentialité ou de protection des données. À la suite de la consultation, les institutions d’utilité publique (associations et fondations) continueront de jouir d’une dérogation. En revanche, celle des communautés de PPE sera supprimée. L’entrée en vigueur est prévue au 1^er janvier 2021.

Il publie aujourd’hui les ordonnances d’exécution, modifiées sur d’innombrables points pour tenir compte des résultats de la consultation. On regardera en premier les définitions (qui affectent le champ d’application de chaque loi) et les règles transitoires (qui sont devenues plus complexes). Le 1er janvier 2020 sera le jour du big bang de la réglementation financière en Suisse. Sa mise en oeuvre se déroulera sur plusieurs années, sans laisser à personne le temps de chômer !

Dès le 1er janvier 2020, les communications au MROS (art. 9 LBA) ne se feront plus par fax ou par courrier mais par l’intermédiaire d’un programme informatique nommé « goAML ». En complément aux informations communiquées aux intermédiaires financiers en décembre 2018 et en septembre 2019, le MROS a donné le 1er novembre 2019 de nouvelles indications pratiques concernant ce changement. L’informatisation des communications a pour but de faciliter leur envoi ainsi que leur traitement par les autorités.

La réforme vise à renforcer la surveillance des contreparties centrales de l’UE et des pays tiers. Étant donné les effets du Brexit sur le marché européen des dérivés et la perte de trois chambres de compensation situées à Londres, le Conseil de l’UE adopte un mécanisme de surveillance unique auprès de l’ESMA. Les nouvelles règles seront mises en œuvre au moyen d’une révision de l’EMIR. En Suisse, les contreparties centrales sont régies par les art. 48 ss et les art. 97 ss de la LIMF.

Cette décision des ministres européens des finances, confirmée par le SFI, signifie que la Suisse n’est plus sous la menace de figurer dès 2020 sur la liste européenne des juridictions fiscales non coopératives, aussi nommée « liste noire ». Elle fait suite à l’adoption de la RFFA, qui a aboli les statuts fiscaux. La liste noire a principalement une portée politique, même si elle est dotée de certaines conséquences juridiques en matière de subventions européennes.

L’ESMA vient de publier des lignes directrices sur l’inclusion de facteurs de risques dans les prospectus d’émission de valeurs mobilières. Avant d’approuver le prospectus, l’autorité compétente doit en effet examiner s’il définit clairement la spécificité et l’importance de chaque facteur de risque. Parmi les exemples figurant à l’Annexe 1 des lignes directrices, figurent notamment le risque de liquidité, le risque de change ainsi que le risque lié à des critères environnementaux, sociaux et de gouvernance.

Conforme aux standards de l’OCDE, cette CDI partiellement modifiée autorise l’échange des renseignements « qui peuvent être pertinents » pour appliquer le droit interne des deux États. La distinction entre soustraction d’impôt et fraude fiscale s’efface définitivement, qu’il s’agisse d’une demande individuelle ou groupée. Contrairement au secret bancaire, le secret de l’avocat reste protégé.

Selon l’art 90 MiFID II, la Commission européenne devra présenter un rapport au Parlement et au Conseil d’ici au 3 mars 2020 sur la mise en œuvre de la Directive par les États membres. Auparavant, la Commission devait consulter l’Autorité européenne des marchés financiers au sujet des coûts engendrés par l’information des clients (art. 24) et la gestion des conflits d’intérêts (art. 23) pour les entreprises d’investissement. C’est chose faite. L’AEMF publie ainsi les réponses récoltées auprès de 40 entreprises.