Réglementation

Après son adoption par le Conseil fédéral le 13 décembre 2019, l’Ordonnance relative à la loi sur les marchés financiers a été publiée hier au Recueil officiel, pour une entrée en vigueur au 1^er février 2020. L’objectif est triple : réglementer les tâches de la FINMA relevant du domaine international, cadrer son activité de réglementation (voir Valentine Delaloye, cdbf.ch/1100) et déterminer dans quels cas elle collabore avec le DFF.

Le Conseil fédéral a adopté ce jour cette nouvelle ordonnance qui détermine l’accomplissement des tâches de la FINMA relevant du domaine international et en matière de réglementation. Suite à plusieurs critiques, le Conseil fédéral est revenu sur sa proposition de mise en consultation par la FINMA des normes d’autorégulation avant leur reconnaissance comme standard minimal (art. 12 du projet d’ordonnance). Désormais, la FINMA devra simplement veiller à ce que ces normes disposent d’un large soutien (art. 12 Ordonnance relative à la LFINMA). L’Ordonnance entrera en vigueur le 1er février 2020.

Dans un rapport publié ce jour, le Conseil fédéral souligne les problèmes liés aux carences dans la protection des avoirs de libre passage et propose diverses solutions. En effet, ces avoirs ne bénéficient pas du fonds de garantie LPP. Le Conseil fédéral propose notamment des exigences supplémentaires, en particulier financières, pour la création d’institution de libre passage, une extension de la garantie des dépôts bancaires pour les avoirs de libre passage (art. 37b al. 1 LB) ou une abrogation du plafonnement des dépôts privilégiés (art. 37a al. 5 LB).

L’ordonnance sur les fonds propres ainsi que huit circulaires de la FINMA seront modifiées dès le 1^er janvier 2020 au profit des petits établissements liquides et bien capitalisés. En vertu des art. 47a ss nOFR, ils pourront être dispensés, sur demande, des obligations découlant des art. 41-46 OFR. Les allègements des circulaires ont trait à l’audit, la gouvernance d’entreprise, les risques de crédit, les liquidité et l’outsourcing.

Le projet vise à modifier le droit des papiers-valeurs, le droit de la faillite, le droit bancaire et le droit du marché des capitaux afin de mieux appréhender les évolutions liées à la technologie des registres distribués et aux cryptoactifs. On notera en particulier la modification des notions de droit-valeur et de valeur mobilière ainsi que la clarification du sort des cryptoactifs en cas de faillite. La LBA fait par ailleurs l’objet de quelques adaptations de nature formelle.

Ce projet de loi vise à satisfaire le Forum mondial de l’OCDE. L’expression « dollars » sera remplacée par celle de « francs ». Outre cet ajustement à la fois cosmétique et révélateur, la loi comportera un renvoi à l’art. 958f CO qui règle l’obligation de conserver certaines pièces comptables pendant dix ans. Une délégation de compétence du Conseil fédéral à l’AFC permettra la suspension des échanges avec un État qui manquerait à ses devoirs de confidentialité ou de protection des données. À la suite de la consultation, les institutions d’utilité publique (associations et fondations) continueront de jouir d’une dérogation. En revanche, celle des communautés de PPE sera supprimée. L’entrée en vigueur est prévue au 1^er janvier 2021.

Il publie aujourd’hui les ordonnances d’exécution, modifiées sur d’innombrables points pour tenir compte des résultats de la consultation. On regardera en premier les définitions (qui affectent le champ d’application de chaque loi) et les règles transitoires (qui sont devenues plus complexes). Le 1er janvier 2020 sera le jour du big bang de la réglementation financière en Suisse. Sa mise en oeuvre se déroulera sur plusieurs années, sans laisser à personne le temps de chômer !

Dès le 1er janvier 2020, les communications au MROS (art. 9 LBA) ne se feront plus par fax ou par courrier mais par l’intermédiaire d’un programme informatique nommé « goAML ». En complément aux informations communiquées aux intermédiaires financiers en décembre 2018 et en septembre 2019, le MROS a donné le 1er novembre 2019 de nouvelles indications pratiques concernant ce changement. L’informatisation des communications a pour but de faciliter leur envoi ainsi que leur traitement par les autorités.

La réforme vise à renforcer la surveillance des contreparties centrales de l’UE et des pays tiers. Étant donné les effets du Brexit sur le marché européen des dérivés et la perte de trois chambres de compensation situées à Londres, le Conseil de l’UE adopte un mécanisme de surveillance unique auprès de l’ESMA. Les nouvelles règles seront mises en œuvre au moyen d’une révision de l’EMIR. En Suisse, les contreparties centrales sont régies par les art. 48 ss et les art. 97 ss de la LIMF.

Cette décision des ministres européens des finances, confirmée par le SFI, signifie que la Suisse n’est plus sous la menace de figurer dès 2020 sur la liste européenne des juridictions fiscales non coopératives, aussi nommée « liste noire ». Elle fait suite à l’adoption de la RFFA, qui a aboli les statuts fiscaux. La liste noire a principalement une portée politique, même si elle est dotée de certaines conséquences juridiques en matière de subventions européennes.

L’ESMA vient de publier des lignes directrices sur l’inclusion de facteurs de risques dans les prospectus d’émission de valeurs mobilières. Avant d’approuver le prospectus, l’autorité compétente doit en effet examiner s’il définit clairement la spécificité et l’importance de chaque facteur de risque. Parmi les exemples figurant à l’Annexe 1 des lignes directrices, figurent notamment le risque de liquidité, le risque de change ainsi que le risque lié à des critères environnementaux, sociaux et de gouvernance.

Conforme aux standards de l’OCDE, cette CDI partiellement modifiée autorise l’échange des renseignements « qui peuvent être pertinents » pour appliquer le droit interne des deux États. La distinction entre soustraction d’impôt et fraude fiscale s’efface définitivement, qu’il s’agisse d’une demande individuelle ou groupée. Contrairement au secret bancaire, le secret de l’avocat reste protégé.

Selon l’art 90 MiFID II, la Commission européenne devra présenter un rapport au Parlement et au Conseil d’ici au 3 mars 2020 sur la mise en œuvre de la Directive par les États membres. Auparavant, la Commission devait consulter l’Autorité européenne des marchés financiers au sujet des coûts engendrés par l’information des clients (art. 24) et la gestion des conflits d’intérêts (art. 23) pour les entreprises d’investissement. C’est chose faite. L’AEMF publie ainsi les réponses récoltées auprès de 40 entreprises. 

La FINMA a publié hier un complément à son guide pratique sur les ICO. Ce dernier précise les enjeux et les défis que peut présenter l’émission d’un « stablecoin » et répond ainsi à l’engouement suscité par le projet « Libra » de Facebook. La FINMA met notamment l’accent sur la possibilité pour l’émetteur d’un « stablecoin » d’être considéré comme un système de paiement et, de ce fait, d’être soumis à autorisation. L’importance de ce dernier peut également nécessiter l’application d’exigences supplémentaires conformément au principe « same risks, same rules« .

Le Conseil fédéral n’adoptera vraisemblablement qu’en novembre 2019 les ordonnances OEFin, OSFin et OOS qui entreront en vigueur le 1^er janvier 2020. Le DFF communique d’ores et déjà les principales modifications prévues par rapport aux projets d’ordonnances publiés en octobre 2018. Parmi les modifications, figure notamment le nouveau délai transitoire de deux ans pour la mise en conformité avec l’obligation de classification des clients ainsi qu’avec les règles de comportement et d’organisation de la LSFin.

La FINMA vient de reconnaître comme standards minimaux deux directives ASB relatives au marché hypothécaire dans leur version d’août 2019. Leur entrée en vigueur est fixée au 1er janvier 2020, avec cependant la prise en compte de la future norme du Comité de Bâle sur le contrôle bancaire relative aux immeubles de rendement. Selon la FINMA, la définition de l’ASB ne couvre pas le segment « buy to let« , mais les banques devraient y appliquer les mêmes exigences financières « sur une base volontaire ».

Certaines dispositions transitoires de la loi fédérale relative à la réforme fiscale et au financement de l’AVS sont entrées en vigueur le 9 juillet 2019 déjà. C’est le cas de celle qui ancre le mécanisme de l’imposition séparée des réserves latentes des sociétés sortant d’un statut (p. ex. holding ou auxiliaire) au 31 décembre 2019. Une décision de l’autorité de taxation doit, le cas échéant, fixer le montant de ces réserves.

Le US Department of Justice a récemment revu ses critères de fixation d’une sanction contre une entreprise pour prendre en compte les efforts de cette dernière dans le domaine de la compliance (en particulier Justice Manual § 9-28.300[A][5 & 7]). En droit de la concurrence, cette évolution se différencie de la pratique constante de la Commission européenne.

Les demandes individuelles permettront la transmission de renseignements relatifs à des comptes financiers entre l’AFC et l’IRS pour des faits remontant au plus tôt au 23 septembre 2009. Les demandes groupées, en lien avec FATCA, ne seront admissibles que pour des faits survenus à compter du 30 juin 2014. Plus de dix ans après, la distinction entre fraude et soustraction tombera définitivement aux oubliettes avec l’échange des instruments de ratification.

Le Groupe interdépartemental de coordination sur la lutte contre le blanchiment d’argent (GCBF) a publié le 15 juillet un rapport portant sur « la corruption comme infraction préalable au blanchiment d’argent ». Ce document décrit les différentes typologies propres au blanchiment de la corruption par le biais de la place financière suisse et dresse un portrait de l’arsenal juridique dont dispose la Suisse et que le GCBF juge, compte tenu des projets législatifs déjà en cours, suffisant.