Repérages

Avec son rapport consultatif, l’International Organization of Securities Commissions propose un ensemble de mesures visant à réduire les risques que le marketing en ligne et la distribution de produits financiers à l’aide d’applications en ligne peuvent représenter pour les clients privés. Par ailleurs, le rapport traite tant des enjeux domestiques que transfrontaliers et propose des mesures d’exécution (enforcement). Il aborde aussi la tendance à la gamification des services financiers.

La modification de la Rule 10b5-1 vise à réviser les conditions auxquelles un initié d’une société cotée est autorisé à vendre des actions. Des périodes d’attente (cooling off periods) seront exigées selon l’initié. Le chevauchement des programmes de vente ou d’achat (trading plans) sera interdit et les plans seront limités à un chaque 12 mois. Les administrateurs et dirigeants devront fournir des attestations confirmant ne pas avoir connaissance d’informations non publiques quand ils souscrivent aux plans. Les émetteurs devront informer de leurs politiques et procédures en matière de délits d’initiés.

Le Conseil fédéral désire obliger les infrastructures critiques à annoncer les cyberattaques importantes. Les banques, les assurances et les infrastructures des marchés financiers devraient ainsi informer le Centre national pour la cybersécurité « le plus rapidement possible » de ces cyberattaques. Un système informatique sécurisé serait créé afin que la FINMA puisse en être informée par la même occasion. La consultation dure jusqu’au 14 avril 2022.

Sous l’impulsion de l’OCDE et du G20, 137 États sont convenus d’une imposition minimale de 15 % pour les entreprises, actives à l’international, dont le chiffre d’affaires excède EUR 750 millions (BEPS – pilier 2). Le Conseil fédéral entend associer le Parlement, le peuple et les cantons à la mise en œuvre de cette réforme majeure en créant une nouvelle « base constitutionnelle ». Une ordonnance transitoire devrait permettre l’entrée en vigueur de la mesure au 1^er janvier 2024.

Le Conseil fédéral ouvre aujourd’hui (et jusqu’au 30 avril 2022) une consultation publique sur un avant-projet de loi introduisant le trust dans le droit suisse. Les dispositions proposées, qui trouveront leur place dans un nouveau chapitre du Code des obligations, offrent une très grande flexibilité. Le trust pourra servir autant à la structuration d’un patrimoine privé que dans le contexte d’une transaction commerciale. Le settlor pourra prévoir la voie de l’arbitrage. Le projet est assorti de dispositions fiscales modifiant partiellement la situation existante.

L’Autorité bancaire européenne a publié ses lignes directrices révisées sur la surveillance fondée sur les risques du respect par les établissements de crédit et les institutions financières des obligations en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux (LBC) et le financement du terrorisme (FT). Elles définissent les mesures que les superviseurs doivent prendre pour assurer une surveillance adéquate de leur secteur en matière de LBC/FT et soutenir l’adoption par ces établissements de politiques et de procédures efficaces de gestion des risques de LBC/FT.

Seize mois après le message du Conseil fédéral, 32 mois après la publication de l’avant-projet, les Chambres réunies ont adopté la version finale de la modification de la LPCC. Les Limited Qualified Investor Funds (en anglais dans la loi !) sont des placements collectifs réservés aux investisseurs qualifiés et soustraits à l’autorisation et à la surveillance de la FINMA. Ils prendront la forme d’un fonds contractuel, d’une SICAV ou d’une société en commandite de placement de capitaux. Une modification de l’OPCC sera nécessaire avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions.

La Banque de France, la BNS et la Banque des règlements internationaux ont expérimenté l’utilisation de monnaies numériques de banque centrale de gros (wholesale central bank digital currencies ou wCBDC) à l’échelle internationale, afin de procéder au règlement (settlement) de transactions financières. L’essai, concluant, a porté sur la négociation d’un instrument financier ainsi que sur une opération de forex entre la Suisse et la France. Il fait l’objet d’un rapport ainsi que d’une vidéo.

IOSCO vient de mettre en consultation un rapport sur « The Use of Innovation Facilitators in Growth and Emerging Markets ». L’un des intérêts de ce document est de rappeler qu’il n’existe aucune définition généralement admise du terme « innovation facilitators », tout en proposant une taxonomie divisée en trois catégories soigneusement décrites : « innovation hubs », « regulatory sandboxes » et « regulatory accelarators ».

Le 29 novembre 2021, la Commission de Surveillance du Secteur Financier a publié une FAQ sur les conditions auxquelles les placements collectifs traditionnels et alternatifs peuvent investir en actifs virtuels.  Ces questions / réponses de l’autorité de tutelle luxembourgeoise, la CSSF, devraient notamment intéresser les gestionnaires suisses de placements collectifs luxembourgeois.

Selon la plainte de la SEC, l’ancien trader est une figure centrale de deux délits d’initiés qui se sont produits sur plusieurs années. Il aurait ainsi négocié des actions américaines sur la base d’informations confidentielles et aurait incité d’autres personnes à faire de même. Ces informations provenaient notamment de banques d’investissement basées à Londres et aux États-Unis. Cette affaire démontre l’importante extraterritorialité du droit américain en matière d’abus de marché.

Dans l’attente de la fameuse réforme de l’impôt anticipé qui devrait favoriser le marché suisse des capitaux, l’Assemblée fédérale proroge l’exonération des intérêts liés aux instruments financiers émis par des établissements financiers too big to fail. Les contingent convertibles, write-off bonds (auxquels UBS et Credit Suisse ont eu massivement recours) et autres bail-in bonds sont notamment visés. Pour ces emprunts à conversion obligatoire ou assortis d’un abandon de créance, la mesure entrera en vigueur au 1^er janvier 2022 et prendra fin en 2026.

L’Union européenne n’a pas rapporté sa décision de ne plus reconnaître que les bourses suisses sont soumises à un régime équivalent à celui du droit européen. Il est peu vraisemblable qu’elle le fasse prochainement. L’ordonnance adoptée en novembre 2018 par le Conseil fédéral sur la base du droit d’urgence est limitée dans le temps. Le gouvernement vient d’ouvrir une consultation pour intégrer dans la loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF) les bases légales permanentes des mesures visant à protéger l’infrastructure boursière de la Suisse.

La refonte de la loi fédérale relative à l’exécution des conventions internationales dans le domaine fiscal (LECF) vise principalement à améliorer la mise en œuvre des procédures amiables entre Etats (non d’autres moyens de règlement des différends). Si le contribuable peut toujours l’initier, il reste privé de la qualité de partie à la procédure. La LECF règle par ailleurs, en tant que nécessaire, la procédure de dégrèvement de l’impôt anticipé : elle reprend par exemple le délai de trois ans, connu des praticiens, pour en demander le remboursement. La loi prévoit enfin des sanctions pénales à l’encontre de ceux qui obtiendraient un tel remboursement de manière illicite.

L’International Organization of Securities Commissions (IOSCO) publie des recommandations visant à améliorer les pratiques, réglementations, procédures et informations liées à la durabilité dans le secteur de la gestion d’actifs. Ces recommandations s’adressent aux politiques et autorités de surveillance. Elles se concentrent sur cinq domaines et en particulier sur les informations relatives aux produits ESG. L’IOSCO souhaite ainsi donner des lignes directrices pour lutter contre le greenwashing.

Le Groupe d’action financière (GAFI) a mis à jour ses lignes directrices de l’approche fondée sur les risques appliquée aux actifs virtuels (Virtual Assets) et aux prestataires de services liés aux actifs virtuels (Virtual Asset Service Providers). Entre autres changements et précisions portant notamment sur les définitions, l’application des lignes directrices aux stablecoins et la mise en œuvre de la travel rule, les lignes directrices contiennent de brefs résumés des législations actuelles dans diverses juridictions, y compris la Suisse.

L’Office of Foreign Assets Control (OFAC), autorité chargée de la mise en œuvre des sanctions américaine, a publié un guide pratique à destination de l’industrie des monnaies virtuelles. Si le contenu de ce document n’apporte pas de développement notable sous l’angle du droit américain, il pourra servir de référence utile à tout professionnel de la fonction compliance en contact régulier avec l’industrie des actifs digitaux et pourra inspirer, si besoin, une précision des directives internes.

Quatre ans après le postulat Merlini « MIFID II et accès aux marchés financiers », le gouvernement ne cache pas l’impasse. Le régime d’équivalence pour accéder aux clients professionnels est un outil de politique extérieure en mains de la Commission européenne. Pour les clients privés, l’accès au marché dépend de la volonté politique de chaque État membre. Hormis l’Allemagne, pas de perspectives concrètes. « Les scénarios et les mesures que la Suisse peut envisager… sont donc très limités. »

Quinze ans après le rapport du Prof. Foëx à la Société suisse des juristes, une étude économique commandée par le Conseil fédéral confirme que le droit des sûretés mobilières restreint la capacité des PME à utiliser les actifs au bilan pour obtenir des financements plus avantageux. Une réforme est souhaitable. La création d’un registre électronique s’impose. La Suisse devrait ratifier la Convention du Cap relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles.

Suite à l’adoption de la révision LBA le 19 mars 2021, le Conseil fédéral a dû modifier plusieurs ordonnances, dont en particulier celle sur le blanchiment d’argent. On relèvera notamment le transfert, de l’OBA-FINMA à l’OBA, des dispositions relatives aux obligations des intermédiaires financiers en cas de soupçon de blanchiment d’argent. La procédure de consultation, ouverte le 1er octobre dure jusqu’au 17 janvier 2022.