Réglementation

La Commission européenne décide que les États-Unis garantissent un niveau de protection adéquat pour les données personnelles transférées de l’UE vers les entreprises US qui adhèreront au EU-U.S. Data Privacy Framework. Le Préposé fédéral annonce qu’une décision similaire devrait être prise en Suisse dans les prochains mois. Il s’agit-là d’un développement règlementaire très important, notamment pour les entreprises qui utilisent une infrastructure basée sur la technologie cloud.

L’interchange fee prélevée dans le cadre des cartes bancaires fait l’objet d’un (nouvel) examen par la Commission de la concurrence, cette fois dans le cadre des cartes de débit de « nouvelle génération ». L’interchange fee est la commission que l’émetteur d’une carte bancaire (en principe une banque) perçoit lors de l’utilisation de la carte. Cette commission est répercutée par le fournisseur de services de paiement (acquirer) sur le commerçant (merchant) qui accepte la carte.

L’International Sustainability Standards Board (ISSB) a publié ses deux premiers standards : S1 « Exigences générales pour la publication d’informations en matière de durabilité » et S2 « Exigences spécifiques aux questions climatiques ». Ceux-ci intègrent les recommandations de la TCFD, ce qui pourrait laisser présager une compatibilité avec les exigences du droit suisse. L’Union européenne est, quant à elle, toujours en lice dans la course à l’élaboration d’un référentiel mondial en matière de durabilité : ses premières normes sont attendues d’ici à la fin de l’été.

Ces règles visent à règlementer la publicité en matière de cryptoactifs. Ces derniers sont considérés comme des Restricted Mass Market Investments, de sorte que la publicité de masse est permise sous certaines conditions. Il est notamment prévu une classification des clients et un examen de l’adéquation, des avertissements clairs sur les risques, ainsi que l’interdiction d’incitation à l’investissement que l’on retrouve régulièrement sur les réseaux sociaux. Ces règles seront effectives à partir du 8 octobre 2023.

La consultation sur l’avant-projet de loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers (cf. repérage du 18 mai 2022)  montre une opposition marquée à ce concept, puisque 38 participants font valoir une opposition de principe et que dans la minorité des 29 autres, seuls 14 « font bon accueil » à ce texte, 5 requièrent un champ d’application réduit et 10 que celui-ci soit étendu.

Le Conseil fédéral met en consultation ses dispositions d’exécution relatives à la modernisation de la surveillance dans le 1er et le 2ème piliers. Le projet, adopté en 2022 par le Parlement, vise à mieux gérer les risques, renforcer la gouvernance et piloter de manière adéquate les systèmes d’information. La réglementation sur le 2ème pilier fait l’objet de modifications ponctuelles, notamment en lien avec la reprise d’effectifs de rentiers (« Rentnerbestände » ; art. 17 p-OPP2).

Le 19 mars 2023, la Délégation des finances des Chambres fédérales a approuvé deux crédits d’engagement urgents pour des garanties de la Confédération (en faveur de la BNS : CHF 100 milliards / en faveur de UBS : CHF 9 milliards). Le Conseil fédéral doit soumettre ces engagements à l’approbation de l’Assemblée fédérale. Un refus des Chambres s’apparenterait à un blâme politique, mais n’aurait pas d’effet juridique. Les engagements pris par le Conseil fédéral sont juridiquement contraignants.

La Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national met en consultation un projet de modification de l’art. 89a al. 8 CC qui élargirait les buts des fondations patronales de bienfaisance et contribuerait incidemment à renforcer leur exclusion des champs d’application de la LSFin (explicite à son art. 2 al. 2 let. c LSFin) et de la LBA (implicite à l’art. 2 al. 4 let. b LBA).

Le 9 février 20223, l’Asset Management Association Switzerland a publié un nouveau modèle de déclaration de loyauté pour les personnes qui gèrent la fortune d’institutions de prévoyance. Le gestionnaire y atteste qu’il se conforme aux exigences d’intégrité et de loyauté prévues par le droit de la prévoyance professionnelle (not. art. 48f ss OPP2). Le nouveau modèle met en œuvre la terminologie légale et le régime d’autorisation de la LEFin.

Le Conseil fédéral a arrêté l’ordonnance sur la coopération avec le Parquet européen, qui entrera en vigueur le 15 février 2023. Se fondant sur l’art. 1 al. 3^ter EIMP, elle permettra notamment l’échange d’informations et de moyens de preuve tels que des documents bancaires. Le Parquet européen, opérationnel depuis le 1^er juin 2021, relève de la coopération renforcée entre certains États de l’UE et est compétent pour poursuivre des infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union.

Avec cet avant-projet, le Conseil fédéral vise notamment à interdire les délits d’initiés et les manipulations de marché sur les marchés de l’énergie. Les comportements illicites s’aligneraient sur ceux visés aux art. 142 et 143 LIMF. En outre, la notion de produit énergétique de gros suisse prévue à l’art. 2 al. 1 let. b LSTE engloberait les dérivés sur l’électricité ou le gaz : si ceux-ci sont des valeurs mobilières au sens de la LIMF, les comportements illicites seraient régis par la LIMF (cf. art. 17 LSTE).

L’UE vient d’adopter un règlement pour contrôler les subventions accordées aux entreprises par un pays tiers comme la Suisse ou par des entités publiques et privées liées à ce pays. Les subventions peuvent être des prêts ou des garanties de prêts, des exonérations fiscales ou des garanties illimitées de passif. Les entreprises doivent fournir des informations, se soumettre à des inspections, notifier les fusions et les subventions reçues dans le cadre de marchés publics et, en cas de non-respect, risquent des amendes allant de 1 à 10 % du chiffre d’affaires.

L’Autorité bancaire européenne a publié le 22 novembre 2022 des Guidelines on the use of remote customer onboarding solutions. L’idée est d’établir un standard commun au sein de l’Union européenne, qui soit conforme aux obligations de diligence découlant de la 4ème directive anti-blanchiment, en particulier dans le cadre de la vérification de l’identité du client (art. 13 (1) (a) de la directive). Ces lignes directrices appliquent le principe de neutralité technologique.

L’ordonnance, qui consacre le transfert de la surveillance LBA des essayeurs du commerce/des sociétés de groupe de la FINMA au Bureau central de l’OFDF, reprend essentiellement le contenu de l’OBA-FINMA actuelle. Quelques différences néanmoins : p. ex. l’art. 10 OBA-OFDF ne reprend pas les allègements de l’art. 48 al. 3 OBA-FINMA et la liste de risques accrus en matière de transactions (art. 35) a été adaptée au négoce de métaux précieux. Le rapport explicatif sera fort utile pour le praticien.

À la suite de son rapport de décembre 2021, le Conseil fédéral a chargé le DFF d’élaborer un projet de loi visant à accroître la transparence et à faciliter l’identification des ayants droit économiques (ADE) des personnes morales. Il vise notamment à introduire un registre central d’identification des ADE, accessible aux autorités compétentes, et des nouvelles obligations d’actualisation des informations. Des mesures pour renforcer la lutte contre le blanchiment d’argent devraient aussi être proposées.

Les nouvelles dispositions d’exécution qui sont proposées s’appliqueront au Limited Qualified Investor Fund (L-QIF). Certaines dispositions du projet visent cependant les placements collectifs surveillés par la FINMA, en particulier les nouvelles dispositions sur les ETFs, la gestion de la liquidité par la direction de fonds ou la SICAV et la formalisation de la possibilité de constituer, sous condition, des side pockets. La procédure de consultation dure jusqu’au 23 décembre 2022.

Dans le sillage des États membres de l’UE et des États-Unis (not.), la Suisse cesse « temporairement » de transmettre des renseignements en matière fiscale à la Russie. La décision concerne toutes les formes d’échange (sur demande, automatique et spontanée). Le Conseil fédéral indique fonder sa décision sur la réserve de l’ordre public qu’inclut la convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale [cf. art. 21§2]. Il ne dit rien en revanche à propos de l’art. 25a CDI CH-R.

Le Conseil fédéral a publié la version révisée de l’ordonnance sur la protection des données (OPDo). L’entrée en vigueur est prévue pour le 1er septembre 2023. Trois observations rapides : 1. Les obligations en matière de devoir d’informer sont (légèrement) atténuées. / 2. Les modalités du droit d’accès sont simplifiées (suppression de l’obligation de documenter les motifs d’un refus). / 3. La durée de conservation des procès-verbaux de journalisation des traitements de données est d’un an.

Le Conseil fédéral a fixé au 1er janvier 2023 l’entrée en vigueur de la révision de la loi sur le blanchiment d’argent adoptée par les Chambres fédérales le 19 mars 2021 et des modifications des ordonnances d’exécution, en particulier de l’ordonnance sur le blanchiment d’argent (OBA), y afférentes. Les ordonnances édictées par les autorités de surveillance des entités assujetties à la LBA, en particulier l’OBA-FINMA, devraient entrer en vigueur à la même date.

La Commission des affaires juridiques du Conseil national a mis en consultation un avant-projet de modification du Code des obligations tendant à remplacer les modalités actuelles (mais désuètes) de calcul de l’intérêt moratoire. Une 1ère variante consisterait à prévoir comme base le SARON composé à 3 mois (un des remplaçants du LIBOR) que l’on majorerait de 2 points ; le taux minimum serait alors de 2 % et le maximum de 15 % par an. L’autre variante est un intérêt fixe à 3 % l’an.