Publications

À l’ère du patriotisme économique, la libre circulation des capitaux rencontre des limitations de plus en plus étendues. De nombreuses juridictions ont mis en œuvre des régimes de contrôle des investissements étrangers justifiés par la sécurité nationale. Cette contribution analyse trois approches distinctes, à savoir le mécanisme administratif prévu aux États-Unis, le régime à plusieurs vitesses de l’Union européenne, ainsi que l’approche libérale prévalant en droit suisse.

Le développement sans précédent de l’intelligence artificielle dans tous les secteurs de l’économie est de nature à provoquer d’importantes disruptions dans le marché du travail : en particulier, de nombreuses places de travail pourraient se transformer fondamentalement, voire disparaitre. L’auteur suggère une taxation des robots comme une réponse possible à ce changement et aux importantes pertes de recettes fiscales et de sécurité sociale qui pourraient en résulter.

Cet ouvrage est la version francophone de « Taxing Robots » paru en 2019 chez E. Elgar Publ.

The entry in force of FinSA and the FinSO has introduced several changes to the regulation of structured products in Switzerland. Some changes appear directly in the specific rules on structured products, but most of them derive from their inclusion in the FinSA’s general framework. This article presents the new regulation of structured products as of 2020 and discusses a select handful of specific issues.

La fin des rapports de travail fait cesser l’échange synallagmatique entre la prestation de travail et la rémunération. Toutes les obligations des parties ne s’arrêtent pas pour autant. Deux registres continuent souvent à produire des incidences, au moment même ou après le départ du collaborateur : l’activité concurrente et les bonus. La présente contribution vise à présenter ces deux aspects, qui revêtent une importance particulière pour les banquiers qui quittent leur emploi, comme pour les banques qui voient leurs employés partir.

Cet article est la version écrite d’une conférence prononcée par l’auteur lors de la Journée de droit bancaire et financier 2019.

Les banques recourent fréquemment à l’anonymisation et la pseudonymisation afin de limiter les risques liés à l’externalisation du traitement de données de leurs clients. Néanmoins, les conséquences juridiques qui découlent de ces pratiques sont loin d’être claires. Dans la présente contribution, les auteurs examinent la portée de la pseudonymisation sous l’angle du secret bancaire et de la loi sur la protection des données. Ils se penchent également sur la répartition du fardeau de la preuve en la matière en cas de litige : appartient-il à la banque ou au client de démontrer l’anonymisation ou la pseudonymisation ?

L’objectif de cette contribution est d’exposer au juriste certains pièges fiscaux du prêt. L’auteur s’appuie sur la casuistique pour tirer des enseignements au sujet des intérêts négatifs, de la résiliation anticipée du prêt et de la remise de dette. Dans la première partie, il met en évidence les caractéristiques essentielles du prêt sous l’angle civil. Dans la seconde, il les envisage sous l’angle fiscal. Au fil de cette contribution, il adopte tantôt le point de vue du prêteur, tantôt celui de l’emprunteur. Outre cette mise en perspective, il montre en particulier que la remise d’une dette privée peut entraîner des conséquences rigoureuses pour le contribuable (personne physique) surendetté.

La mise sous scellés de documents est un outil procédural important dans le contexte d’infractions financières. Cette contribution traite des développements jurisprudentiels et législatifs récents en la matière

Aperçu de la jurisprudence de l’année 2019 avec résumés des 58 arrêts les plus significatifs.

The interest of this brief and, to some extent, temporary study is to show that authorities addressing the consequences of the current COVID-19 crisis are reacting on a case-by-case basis and looking for the solution that seems the most appropriate at the precise moment they take their decision, with the information available at that time. With respect to competition policy, the difficulty lies in finding the right balance between mitigating the negative economic impact of the pandemic and maintaining the requirements of competition while guaranteeing legal certainty.

In Switzerland, supporting the economy has become one of the central components of political action, perhaps as important as health policy. Subsidization through cheap loans guaranteed by the public authorities has seemed less constraining on the Swiss liberal economy doctrine than giving free aid to enterprises. This was accompanied by waiving some procedures and form requirements as well as easing several financial ratios. However, while national regulations grant enough flexibility to implement these measures, Switzerland must carefully study the legal framework at the international level, especially because of its numerous bilateral agreements with the European Union. Finally, the authorities should pay special attention to issues pertaining to equality of treatment among competitors.

Chronique des plus importantes affaires, décisions de la COMCO et autres développements en droit de la concurrence en 2019.

Banken müssen verdächtige Vermögenswerte der Meldestelle für Geldwäscherei melden. Diese Meldungen sind zentral für die Geldwäschereibekämpfung. Die Meldeschwelle bildet nach Geldwäschereigesetz der « begründete Verdacht » auf relevante Straftaten. Nach der heutigen Gerichtspraxis löst aber bereits ein « einfacher Verdacht » eine Meldepflicht aus, wenn Abklärungen ihn nicht ausräumen können. Die Autoren schildern den Hintergrund dieser Entwicklung und analysieren die damit verbundenen Probleme. Sie schlagen eine Neugestaltung des Meldewesens auf Gesetzesstufe vor. Grundgedanke ist eine Meldepflicht mit zwei Schwellen. Überflüssig würde damit das heutige Melderecht.

Face à l’urgence climatique, les milieux financiers se redirigent vers des produits et services plus durables et doivent élaborer des standards afin d’établir des processus et des méthodes permettant de mesurer l’impact des investissements sur l’environnement. Cette contribution au Liber amicorum pour Henry Peter analyse, d’une part, dans quelle mesure l’implantation de standards internationaux en matière de finance durable peut être renforcée par la règlementation européenne qui s’en inspire ; d’autre part, elle explique comment et pourquoi, même dans un système qui repose largement sur une démarche volontaire, telle la Suisse, la prise en compte des standards internationaux revêt une importance particulière.

La transmission des entreprises de famille est une chose complexe. Cette contribution au Liber amicorum pour Henry Peter aborde cette question sous un angle très partiel et particulier, mais néanmoins prometteur : les possibilités qu’un futur trust de droit suisse pourrait apporter à sa résolution.

L’agenda du droit bancaire et financier au cours de l’année écoulée a été riche en évolutions relatives au phénomène des technologies financières ou FinTech. L’ensemble de ses branches ont été concernées, du droit privé au droit boursier en passant par lutte contre le blanchiment d’argent et la surveillance des banques. Certains modèles d’affaires spécifiques, tels que la technologie des registres distribués (TRD) ou le crowdfunding, ont particulièrement retenu l’attention des autorités. La présente contribution résume de manière systématique les nouveautés intervenues entre les mois de juin 2018 et juin 2019.

Clé de voûte du dispositif suisse anti-blanchiment d’argent, la notion d’ayant droit économique a fait l’objet de nombreuses controverses en doctrine. Ces controverses ne se sont pas limitées à la définition de la notion, mais se sont en même temps étendues aux effets en droit privé de l’identification de l’ayant droit économique. Face à une législation anti-blanchiment d’argent en évolution permanente et à un nombre croissant de données traitées par les intermédiaires financiers, la question de savoir si l’obligation d’identifier l’ayant droit économique déploie des effets en droit privé revêt une grande importance aussi bien pratique que théorique.
Les sources de l’obligation d’identifier l’ayant droit économique, la notion d’ayant droit économique, le droit à l’obtention des renseignements, la responsabilité de la banque et l’impact de l’obligation d’identifier l’ayant droit économique dans l’appréciation de la bonne foi sont autant de thèmes qui sont explorés dans cette étude. Illustrant par des exemples pratiques les principales problématiques, cet ouvrage a pour ambition de proposer des solutions qui renforcent la sécurité du droit.

L’ATF 144 IV 294 rendu en été 2018 par la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral sonne probablement le glas d’une rémunération du gérant sous la forme de rétributions et rétrocessions versées par la banque dépositaire avec la bénédiction inconsciente du client. Dans ce cadre, il fait la part belle à l’obligation de reddition de compte du gérant, sous la forme d’un devoir de renseignement effectif et précis. De manière plus générale, cette jurisprudence interroge le rôle que doit se voir attribuer le droit pénal dans la bonne exécution des obligations civiles.

Aperçu de la jurisprudence de l’année 2018 avec résumés des 61 arrêts les plus significatifs.

En 1993, un premier projet de recherche du CDBF pour examiner les conditions auxquelles une offre d’arbitrage en matière de gestion de fortune serait attrayante pour les clients autant que pour les prestataires de services financiers fut rapidement abandonné : pour les banques, proposer l’arbitrage signifiait renoncer à une protection efficace contre les prétentions de nombreux clients qui ne pouvaient pas se permettre de les faire valoir devant des tribunaux étatiques en raison du statut fiscal de leurs avoirs.
Vingt-cinq ans plus tard, dans un contexte d’échange automatique de renseignements en matière fiscale, quelles sont les perspectives de la médiation et de l’arbitrage comme modes de résolution des litiges relatifs aux services financiers – spécialement la gestion de fortune et le conseil en placement – que la place financière suisse offre toujours avec succès à une clientèle privée et institutionnelle suisse et étrangère ?
Cet article commence par un rapide tour d’horizon international de la situation. Il examine ensuite le développement de la médiation qui résultera de la mise en oeuvre de la loi sur les services financiers et s’achève par quelques réflexions sur l’arbitrage et les actions collectives dans ce domaine.

Chronique des plus importantes affaires, décisions de la Comco et autres développements en droit de la concurrence en décembre 2017 et en 2018.

Le droit est une matière complexe. En droit financier, cette complexité réside dans la difficulté d’assurer simultanément la protection des investisseurs et celle des marchés en tant que tels. Le législateur en est conscient et propose régulièrement des réformes de simplification et d’harmonisation du droit. Pour améliorer la sécurité juridique, les réformes doivent prendre en compte l’interdépendance à l’échelle internationale des marchés financiers, ainsi que l’évolution de la société et des nouvelles technologies. Toutefois, ces objectifs sont parfois difficiles à mettre en pratique. La globalisation des marchés de capitaux exige que les droits nationaux deviennent de plus en plus harmonisés et similaires, mais cela entre en contradiction avec les intérêts nationaux en matière de compétitivité économique. Il en résulte des pressions politiques et des discussions sur la conformité d’un droit par rapport à un autre. S’agissant du prospectus, le P-LSFin et le règlement Prospectus de l’UE visent à fournir un cadre légal plus clair et plus uniforme, tout en favorisant la transparence sur les marchés de capitaux et la protection des investisseurs.