Réglementation

Le Conseil de l’Europe a adopté la Convention sur l’intelligence artificielle. Premier traité international sur les droits de l’homme, la démocratie et l’État de droit dans le cadre de systèmes d’IA, cette Convention devra être transposée en droit suisse, ce qui aura aussi un impact pour l’industrie financière. Pour rappel, le DETEC (sur mandat du Conseil fédéral) prépare, d’ici fin 2024, un aperçu des approches réglementaires compatibles avec cette Convention et avec le règlement de l’UE sur l’IA (EU AI Act).

En réponse à l’entrée en vigueur au 1er janvier dernier de la révision de la LSA et de son ordonnance d’application, la FINMA ouvre une audition sur son projet de révision de la circulaire 2013/5. Un délai au 12 juillet 2024 est imparti aux intéressés pour prendre position. Les exigences de la FINMA s’articulent sur les axes suivants : (i) gouvernance, (ii) gestion et planification des liquidités, (iii) réserves de liquidités, (iv) gestion du risque de liquidité, (v) controlling et surveillance des liquidités et (vi) plan d’urgence.

La CSDDD aura connu un processus d’adoption agité. Déclarée morte-née il y a quelques semaines, le Parlement européen a approuvé le 24 avril 2024 la nouvelle version de la CSDDD convenue avec le Conseil de l’UE. La directive s’appliquera aux entreprises suisses réalisant un chiffre d’affaires de EUR 450 millions dans l’UE. Les établissements financiers seront aussi concernés, avec un régime toutefois allégé. L’approbation finale du Conseil de l’UE est attendue d’ici à fin mai.

L’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR) a publié son rapport de gestion 2023. Une première nouvelle rassurante : l’ASR surveille étroitement les audits relatifs à la reprise de Credit Suisse par UBS. Une seconde qui interroge : une fois la fusion finalisée, toutes les banques d’importance systémique seront auditées par la même société. La concentration des mandats d’audit suscite des critiques, comme le souligne le rapport du Conseil fédéral sur la stabilité des banques (p. 301 ss).

Le Conseil de l’UE a adopté le projet de directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité. Le Parlement doit voter en avril. Ce résultat est notamment le fruit du compromis suivant (i) des seuils d’application revus à la hausse, (ii) une réduction des activités de la chaîne de valeur ciblées, (iii) un renforcement des exigences procédurales pour agir en responsabilité, (iv) des plans de transition climatique comme obligations de moyens (et non de résultat) et (v) la suppression des art. 25 et 26.

Le Conseil fédéral simplifie les procédures civiles transfrontalières. En bref : (i) une personne en Suisse pourra être interrogée par vidéoconférence sans autorisation préalable et (ii) une partie suisse pourra déposer des actes ou des moyens de preuve (sans risquer de violer l’art. 271 CP) si l’invitation à procéder à ces actes n’est pas assortie de la menace de sanctions pénales et si elle est notifiée par l’entraide. Dans ce cadre, les obligations de droit suisse (exemple : secret bancaire, protection des données) continueront à s’appliquer.

Après l’EFRAG et l’ISSB, c’est au tour de la Securities and Exchange Commission (SEC) de publier ses normes de reporting sur les questions climatiques. La version adoptée est moins ambitieuse que le projet initial, avec notamment l’abandon de la divulgation des émissions de catégorie 3. Alors que le front anti-ESG prend de l’ampleur aux États-Unis, l’adoption de ces normes renforce un consensus désormais bien établi : le changement climatique entraîne des risques financiers pour les entreprises.

La FINMA a publié une annonce à l’occasion de l’adoption des dispositions sur le L-QIF (cf. cdbf.ch/1328). Elle précise dans ce contexte que les dispositions transitoires de deux ans prévues pour les modifications affectant les placements collectifs surveillés, notamment en matière de liquidité, ne profitent qu’aux véhicules existants. Les nouveaux placements collectifs devront répondre aux nouvelles exigences dès leur autorisation ou approbation.

La SIX SER annonce dans son Communiqué n°3/2024 avoir revu ses règlements et promulgué une nouvelle directive concernant l’utilisation de crypto-monnaies en tant que sous-jacents pour des instruments dérivés et des exchange traded products. Cette révision clarifie tant les exigences relatives aux crypto-monnaies que les exigences de transparence relatives aux éventuelles sûretés utilisées afin de satisfaire aux conditions de l’art. 70 al. 2 let. b LSFin.

Dans une communication, la FINMA fournit (i) quelques chiffres sur l’état du processus d’autorisation  des gestionnaires de fortune et des trustees et surtout (ii) des clarifications importantes sur les seuils d’une activité exercée à titre professionnel par un trustee. Dorénavant, l’art. 19 al. 1 let. c OEFin (pouvoir de disposition supérieur à CHF 5’000’000) s’appliquera également aux trustees pour déterminer s’ils exercent une activité professionnelle (contrairement à la position du DFF, p. 90).

La FINMA ouvre une audition concernant une nouvelle circulaire sur les « Risques financiers liés à la nature ». Cette circulaire s’inspire des travaux du Comité de Bâle et de l’Association internationale des contrôleurs d’assurance ainsi que du Network for Greening the Financial System. Seuls les banques et les assureurs seront assujettis directement à cette circulaire. Les autres établissements financiers et les instituts bénéficiant du statut de petites banques respectivement de petites assurances sont toutefois invités à s’en inspirer.

Le Conseil fédéral a adopté les règles définitives qui régiront le Limited Qualified Investor Fund (L-QIF). L’entrée en vigueur est fixée au 1er mars 2024. Le L-QIF est une nouvelle catégorie de placements collectifs, destinée à renforcer l’attractivité des fonds de placement suisses. Le L-QIF n’est pas soumis à l’autorisation de la FINMA. Réservé aux investisseurs qualifiés, il doit être administré par un établissement assujetti à la surveillance de la FINMA, en principe une direction de fonds.

Le Conseil fédéral met en consultation l’OCI, concrétisant les dispositions de la LCI, notamment son art. 5 (objectif net zéro 2050 imposé à toutes les entreprises). Le contenu des « feuilles de route » que les entreprises peuvent adopter pour planifier leur décarbonation est précisé. Le projet prévoit également la mise à disposition d’un test facultatif permettant aux institutions financières d’évaluer la compatibilité climatique de leurs activités. La consultation se termine le 1er mai 2024.

Des nouvelles sanctions de l’Office of Foreign Assets Control (OFAC) visent les institutions financières non-américaines qui (i) effectuent ou facilitent des transactions pour des personnes sous sanction actives dans certains secteurs de l’économie russe (notamment : technologie et défense) ou (ii) effectuent ou facilitent des transactions liées au secteur militaire/industriel russe, en particulier des transactions relatives aux biens listés par l’OFAC.

La Suisse et le Royaume-Uni viennent de conclure un accord de reconnaissance mutuelle dans le domaine des services financiers. L’accord doit encore être approuvé par les deux parlements. Si l’objectif d’accroître la compétitivité de la place financière est une constante du côté suisse, cet objectif est beaucoup plus controversé au Royaume-Uni. La conclusion de cet accord est néanmoins un signal positif en vue du renforcement des liens entre deux places financières importantes.

Le 14 décembre 2023, le Conseil et le Parlement européens sont parvenus à un « accord informel » sur la directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité :

• Le champ d’application de la directive et son effet extraterritorial sont clarifiés.
• Le secteur financier est exclu pour le moment.
• Des sanctions civiles et administratives seront à prévoir.

Les communiqués de presse du Conseil et du Parlement divergent sur certains points. Le texte définitif doit encore être adopté.

L’AFC a publié la circulaire 50a sur l’interdiction de déduire les commissions occultes. Celle-ci concerne les commissions occultes versées tant à des agents publics (non-déductibles depuis le 1er janvier 2001) qu’à des personnes actives dans le secteur privé (non-déductibles depuis le 1er janvier 2022). La circulaire 50 (couvrant uniquement la corruption d’agents publics) demeure applicable aux exercices antérieurs au 31 décembre 2021. Ces circulaires présentent à la fois le droit fiscal et le droit pénal régissant ces situations que l’on désigne plus communément sous le terme de « pots-de-vin ».

La FINMA précise l’avancée de ses initiatives en matière de finance durable : (i) une circulaire sur les risques financiers liés à la nature (et pas uniquement le climat) est en préparation (consultation publique prévue début 2024) et (ii) une révision de ses exigences de reporting quant aux risques climatiques est envisagée. En outre, la FINMA souligne que le respect des art. 964a – 964c CO (cf. cdbf.ch/1263) fait partie intégrante des exigences prudentielles d’une activité irréprochable.