Réglementation

Quinze ans après le rapport du Prof. Foëx à la Société suisse des juristes, une étude économique commandée par le Conseil fédéral confirme que le droit des sûretés mobilières restreint la capacité des PME à utiliser les actifs au bilan pour obtenir des financements plus avantageux. Une réforme est souhaitable. La création d’un registre électronique s’impose. La Suisse devrait ratifier la Convention du Cap relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles.

Suite à l’adoption de la révision LBA le 19 mars 2021, le Conseil fédéral a dû modifier plusieurs ordonnances, dont en particulier celle sur le blanchiment d’argent. On relèvera notamment le transfert, de l’OBA-FINMA à l’OBA, des dispositions relatives aux obligations des intermédiaires financiers en cas de soupçon de blanchiment d’argent. La procédure de consultation, ouverte le 1er octobre dure jusqu’au 17 janvier 2022.

Le 20 juillet 2021, l’exécutif de l’UE a publié à cet effet un « package », consistant en quatre volets, avec pour but de renforcer la lutte contre le blanchiment dans l’UE. La réforme porterait sur 1) la création d’une autorité européenne spécialisée, 2) l’adoption de règles directement applicables dans le domaine des obligations de diligence, 3) la précision des règles existantes par une « 6^e directive » anti-blanchiment et 4) l’adoption de règles relatives à la traçabilité des transactions en cryptoactifs.

Dans un projet publié mercredi, le Conseil fédéral propose de donner à PostFinance la possibilité d’octroyer des crédits et hypothèques, dans le but de garantir sa profitabilité à l’ère des taux négatifs. À terme, il entend privatiser la banque. Le financement des fonds propres de Postfinance est en effet une charge trop lourde pour la Poste compte tenu du faible rendement généré par la banque. Le service universel dans le domaine du trafic des paiements devrait toutefois être maintenu.

L’ordonnance sur l’adaptation du droit fédéral aux développements de la TRD, publiée le 18 juin, complète le travail législatif accompli avec la Loi du même nom, adoptée le 25 septembre 2020. Elle entraînera la modification d’une dizaine de textes, dont l’OB, l’OBA ou l’OIMF.  La loi et l’ordonnance entreront en vigueur le 1^er août 2021, certaines dispositions de la Loi ayant toutefois déjà été mises en vigueur fin 2020. L’ordonnance apporte également certaines modifications de nature technique, sans lien avec la TRD.

L’ASB publie un guide relatif à la gestion des données dans les activités bancaires courantes. Celui-ci met l’accent sur six cas concrets à l’aune de la nouvelle loi sur la protection des données : recours à l’intelligence artificielle à des fins de compliance ; examen de crédit ; analyses de tendance ; authentification biométrique ; offres personnalisées et programmes de fidélité. On en retient un devoir accru de transparence vis-à-vis des clients et le devoir de mettre en place des mesures techniques et organisationnelles adéquates.

Le Comité européen de la protection des données (CEPD) invite les États membres de l’UE à examiner la conformité des accords internationaux qu’ils ont conclus avec des États tiers au regard de l’art. 96 RGPD. Les accords relatifs à l’échange automatique de renseignements fiscaux sont en ligne de mire. Bien qu’il souligne l’importance des intérêts publics en jeu, le CEPD relève que des ajustements pourraient se révéler nécessaires sous l’angle de la protection des données. Il recommande aux États membres de tenir compte de la jurisprudence de la CJUE, en particulier de l’arrêt « Schrems II » du 16 juillet 2020 (résumé ici).

Le 20 avril 2021, la Commission a examiné et adopté à une très large majorité le projet de modification de la LPCC visant à introduire les L-QIF, malgré quelques ajustements. Le Conseil des Etats se penchera sur cet objet à la session d’été. Une entrée en vigueur du projet, sous réserve de son adoption par le Parlement, devrait pouvoir intervenir au plus tard le 1^er janvier 2023, bien que la date du 1^er juillet 2022 ait été initialement avancée.

Alors que le Parlement suisse est sur le point d’achever ses débats sur, notamment, une révision (très) partielle de la loi sur les cartels introduisant au passage le concept de « pouvoir de marché relatif », le Fonds monétaire international souligne sur son blog qu’une étude récente de cette institution : « shows that key indicators of market power are on the rise—such as the markup of prices over marginal cost, or the concentration of revenues among the four biggest players in a sector.« 

Le Conseil national s’est, pour la troisième fois, penché hier sur la révision LBA. Il s’est pratiquement intégralement rallié à la position du Conseil des États. Les dispositions sur les conseillers ont donc été définitivement écartées. Le seul point de désaccord qui subsiste est la notion de « soupçon fondé » déclenchant le devoir de communication. La Chambre haute devrait se prononcer sur cette dernière divergence lors de sa prochaine session.

Dans la continuité du Brexit, ESMA a publié un rappel à l’attention des entreprises d’investissement sur la portée de l’exception de reverse solicitation. Elle rappelle que cette exception s’interprète à la lumière du cas d’espèce et qu’une clause contractuelle ou un disclaimer n’est pas déterminant.

Au-delà de sa portée pour la prestation de services financiers dans l’Union européenne, cette annonce peut également servir à l’interprétation du champ d’application extraterritorial de la LSFin, étant précisé que le droit suisse est plus généreux que le droit européen puisque l’exception couvre également des services additionnels offerts dans le cadre d’une relation préexistante établie à l’initiative du client (art. 2 al. 2 let. a OSFin).

Le Conseil national n’a pas suivi sa commission qui proposait, pour la deuxième fois, de ne pas entrer en matière sur la révision LBA. Mais il a décidé, pratiquement à l’unanimité (189 voix contre 1), de renvoyer le projet en commission avec mandat de procéder à une nouvelle discussion par article. Au vu de l’antagonisme et de la diversité des positions, un compromis qui parvienne à rassembler une majorité de l’hémicycle s’annonce compliqué à trouver.

Le Conseil fédéral demande aux autorités de mettre en place un cadre juridique contraignant qui oblige les entreprises suisses à indiquer la manière dont elles prennent en compte les risques climatiques dans leur gouvernance. Une révision du droit des marchés financiers en vue d’éviter la pratique du greenwashing est également envisagée. Les acteurs financiers sont encouragés à publier la méthodologie qui leur permet d’évaluer les risques climatiques dans le cadre de leurs devoirs de diligence et de loyauté.

Les dispositions concernées sont celles qui ont trait aux droits-valeurs, que l’on retrouvera désormais aux art. 973d ss CO, ainsi que la LTI et la LDIP. Ce nouveau concept juridique rendra possible la représentation de droits et créances par des jetons inscrits dans des registres distribués, sur le modèle des papiers-valeurs (cdbf.ch/1043). Les bases légales en question ne font pas l’objet de dispositions d’exécution.

Les prestataires de services financiers qui ne s’adressent qu’à des clients institutionnels ou professionnels sont dispensés de s’affilier à un organe de médiation. Cette modification de l’art. 77 LSFin adoptée le 25 septembre 2020 entrera en vigueur le 1er février 2021. Comme le délai transitoire pour cette affiliation échoit le 25 décembre 2020, le DFF annonce que la FINMA n’exigera pas des prestataires exemptés le respect de cette obligation jusqu’à l’entrée en vigueur de la révision.

Faisant suite aux derniers développements suisses et internationaux, en particulier l’agenda du Financial Stability Board (FSB) du 16 octobre 2020 (cf. cdbf.ch/1161/), la FINMA a publié une feuille de route relativement détaillée à l’attention des institutions financières suisses dans le but de permettre un abandon du LIBOR ordonné en ligne avec le calendrier international du FSB. Il convient de rappeler que la FINMA considère que l’abandon du LIBOR est l’un des principaux risques opérationnels actuels pour les assujettis.

La FINMA a publié les projets des modifications des circulaires 2016/1 et 2016/2, ainsi qu’un rapport explicatif. Les obligations de transparence s’appliqueront aux établissements des catégories de surveillance 1 et 2, ainsi qu’aux entreprises d’assurance de la catégorie de surveillance 2 et aux groupes d’assurance comprenant des entreprises d’assurance de la catégorie de surveillance 2. L’extension éventuelle du champ d’application de cette obligation de transparence fera l’objet d’une évaluation ex post. L’audition sur les circulaires adaptées durera jusqu’au 19 janvier 2021.

Le DFF a demandé au Conseil fédéral de fixer au 1^er février 2021 l’entrée en vigueur de la limitation de l’obligation de s’affilier à un organe de médiation décidée par le Parlement (art. 16 nLEFin et 77 nLSFin). Les établissements fournissant des services financiers exclusivement à des clients institutionnels ou professionnels per se ne seront plus obligés de s’affilier. La FINMA n’exigera pas non plus le respect de cette obligation pendant la période précédant cette modification qui s’étalera du 26 décembre 2020 au 31 janvier 2021.

Le Conseil national rejette la motion adoptée par le Conseil des États visant à exempter de l’impôt anticipé et du droit de timbre de négociation les produits financiers verts. La cause principale est l’absence de définition de ces produits. La création d’exemptions fiscales pourrait ainsi favoriser les pratiques appelées de greenwashing. Dans son rapport sur la finance durable du 26 juin 2020, le Conseil fédéral avait déjà préconisé l’introduction préalable d’une taxonomie, inspirée soit de celle de l’UE, soit des engagements internationaux de la Suisse.

Le projet vise à mettre en œuvre la Loi TRD, adoptée par le Parlement le 25 septembre dernier. Comme pour la Loi, il s’agit de retoucher des textes existants : OAOF, OSFin, OB, OEFin, OBA, Oém-FINMA et OIMF. On sera attentif au fait que le projet prévoit également un certain nombre de modifications techniques de ces ordonnances sans lien avec la TRD. Le Conseil fédéral table sur une entrée en vigueur de la Loi TRD et de son ordonnance le 1er août 2021.