Repérages

L’Office of Foreign Assets Control (OFAC) élargit significativement le périmètre des sanctions (secondary sanctions) applicables aux institutions financières non-américaines qui (i) effectuent ou facilitent des transactions pour toute personne sous sanction OFAC (SDN) (changement principal : suppression de la limitation aux SDN actifs dans certains secteurs, qui était en vigueur depuis décembre 2023) ou (ii) effectuent ou facilitent des transactions liées au secteur militaire/industriel russe. L’annonce est complétée par une directive très utile pour les praticiens.

Le Conseil fédéral a choisi le 14 juin pour adopter le Rapport sur le salaire des cadres 2023. Outre les rémunérations des membres des conseils d’administration et des directions, ce document indique que l’année passée la représentation des femmes était de 37,5 % au sein du conseil d’administration de la FINMA (p. 26) et de 40 % pour l’ASR (p. 17). Quant à la représentation des langues, on notera pour le même organe de la FINMA : allemand 62,5 %, français 12,5 %, italien 25 % ; et pour l’ASR : allemand 60 %, français 20 %, anglais 20 %.

Le SECO a publié le 13 juin 2024 une mise à jour de son « Aide à l’interprétation des sanctions », dans la mesure où les p. 6 et 7 de ce document proposent des définitions détaillées des concepts de « propriété » et de « contrôle ». Des mesures opérationnelles pour supprimer ces effets en rapport avec une entreprise ou entité suisse indirectement sanctionnée y sont également présentées. Enfin, en cas de soupçon fondé d’un transfert purement formel d’avoirs, ceux-ci doivent être gelés.

Le Conseil fédéral approuve le rapport sur la mise en œuvre du plan d’action RSE 2020-2023, qui relève que les mesures ont été largement adoptées. La promotion de la RSE se poursuivra selon trois axes prioritaires : (1) rôle accru du Point de contact national pour une conduite responsable des entreprises, (2) suivi de la législation (suisse et européenne) et soutien aux PME à cet égard, (3) coordination des projets au sein des offices fédéraux afin d’assurer la cohérence des politiques suivies.

L’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) publie un rapport qui étudie le rôle de la surveillance dans la lutte contre l’écoblanchiment et fournit un état des lieux dans le domaine. Sans surprise, l’ESMA souligne la nécessité de renforcer la surveillance pour lutter efficacement contre l’écoblanchiment et fournit des recommandations pour atteindre cet objectif (notamment : renforcement de la formation, augmentation des ressources, amélioration de l’accès et de la qualité des données).

L’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) publie ses premières lignes directrices sur l’utilisation de l’intelligence artificielle (IA) à destination des entreprises fournissant des services d’investissement à des clients privés. Celles-ci se concentrent sur les aspects organisationnels, la conduite des affaires et l’obligation réglementaire d’agir dans le meilleur intérêt du client. L’ESMA rappelle ainsi l’importance de se conformer aux règles contenues dans MiFID II lorsque l’IA est utilisée.

C’est dans le cadre du plan général de renforcement du dispositif anti-blanchiment et plus précisément du respect des exigences internationales en matière d’identification des ayants droit économiques, que l’avant-projet de la LTPM et de diverses modifications de la législation anti-blanchiment avait été mis en consultation du 30 août au 30 novembre dernier. Le message et le projet de loi du Conseil fédéral sont désormais publiés, accompagnés d’un avis de droit. Le sujet fera prochainement l’objet d’un commentaire détaillé de la part du CDBF.

L’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) publie des lignes directrices établissant des critères harmonisés pour l’utilisation dans les noms de fonds des termes suivants : (i) ESG et termes associés, (ii) transition, social ou gouvernance, (iii) environnement, avec ou sans le terme transition, (iv) durable/durabilité et (v) impact. Référence est faite à des seuils, des pratiques d’exclusion, ainsi qu’au Paris-Aligned Benckmark, au Climate Transition Benchmark et au Règlement (UE) 2019/2088 (SFRD).

Le Conseil de l’Europe a adopté la Convention sur l’intelligence artificielle. Premier traité international sur les droits de l’homme, la démocratie et l’État de droit dans le cadre de systèmes d’IA, cette Convention devra être transposée en droit suisse, ce qui aura aussi un impact pour l’industrie financière. Pour rappel, le DETEC (sur mandat du Conseil fédéral) prépare, d’ici fin 2024, un aperçu des approches réglementaires compatibles avec cette Convention et avec le règlement de l’UE sur l’IA (EU AI Act).

En réponse à l’entrée en vigueur au 1er janvier dernier de la révision de la LSA et de son ordonnance d’application, la FINMA ouvre une audition sur son projet de révision de la circulaire 2013/5. Un délai au 12 juillet 2024 est imparti aux intéressés pour prendre position. Les exigences de la FINMA s’articulent sur les axes suivants : (i) gouvernance, (ii) gestion et planification des liquidités, (iii) réserves de liquidités, (iv) gestion du risque de liquidité, (v) controlling et surveillance des liquidités et (vi) plan d’urgence.

Comme chaque année, la COPA a publié son rapport d’activité pour l’année 2023. Relevons un volume de décisions quasi similaire à l’année précédente, soit 21 décisions portant sur 11 transactions, dont 6 concernant des offres publiques d’acquisition. Sans étonnement, en l’absence de mega-deal au cours de l’exercice 2023, le volume des OPA est très largement inférieur à l’exercice 2022 (-93 %). Il en va de même, dans une moindre mesure, en matière de programmes de rachat (-63 %).

La CSDDD aura connu un processus d’adoption agité. Déclarée morte-née il y a quelques semaines, le Parlement européen a approuvé le 24 avril 2024 la nouvelle version de la CSDDD convenue avec le Conseil de l’UE. La directive s’appliquera aux entreprises suisses réalisant un chiffre d’affaires de EUR 450 millions dans l’UE. Les établissements financiers seront aussi concernés, avec un régime toutefois allégé. L’approbation finale du Conseil de l’UE est attendue d’ici à fin mai.

L’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR) a publié son rapport de gestion 2023. Une première nouvelle rassurante : l’ASR surveille étroitement les audits relatifs à la reprise de Credit Suisse par UBS. Une seconde qui interroge : une fois la fusion finalisée, toutes les banques d’importance systémique seront auditées par la même société. La concentration des mandats d’audit suscite des critiques, comme le souligne le rapport du Conseil fédéral sur la stabilité des banques (p. 301 ss).

Le Conseil fédéral présente 22 mesures concrètes d’amélioration du dispositif « too big to fail » et 7 mesures à approfondir. Ces mesures s’articulent sur trois axes : (i) renforcement de la prévention, (ii) renforcement des liquidités et (iii) élargissement du dispositif de lutte contre les crises. Un tableau récapitulatif figure en p. 35 ss. Si la majorité des mesures concernent les banques d’importance systémique, certaines visent les autres banques et établissements financiers.

La U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) a engagé une procédure contre deux sociétés actives dans le conseil en placement qui auraient trompé leurs clients et investisseurs sur leur utilisation de l’intelligence artificielle. Cette affaire met en lumière une problématique émergente – que la SEC appelle « AI washing » –  mais qui est bien connue dans le domaine de la finance durable avec l’écoblanchiment (greenwashing). Les deux sociétés ont accepté de payer USD 400’000 à titre de civil penalties.

Le Conseil de l’UE a adopté le projet de directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité. Le Parlement doit voter en avril. Ce résultat est notamment le fruit du compromis suivant (i) des seuils d’application revus à la hausse, (ii) une réduction des activités de la chaîne de valeur ciblées, (iii) un renforcement des exigences procédurales pour agir en responsabilité, (iv) des plans de transition climatique comme obligations de moyens (et non de résultat) et (v) la suppression des art. 25 et 26.

Le Conseil fédéral simplifie les procédures civiles transfrontalières. En bref : (i) une personne en Suisse pourra être interrogée par vidéoconférence sans autorisation préalable et (ii) une partie suisse pourra déposer des actes ou des moyens de preuve (sans risquer de violer l’art. 271 CP) si l’invitation à procéder à ces actes n’est pas assortie de la menace de sanctions pénales et si elle est notifiée par l’entraide. Dans ce cadre, les obligations de droit suisse (exemple : secret bancaire, protection des données) continueront à s’appliquer.

Le U.S. Department of Justice, le U.S. Department of Commerce et l’Office of Foreign Assets Control ont publié une note conjointe sur les obligations des personnes à l’étranger de respecter le régime américain des sanctions et des contrôles à l’exportation. Dans la lignée des notes sur le contournement des sanctions et sur l’autodénonciation, ce document précise le champ d’application des sanctions à des « non-U.S. persons » et résume les attentes des autorités américaines en termes de compliance.

Après l’EFRAG et l’ISSB, c’est au tour de la Securities and Exchange Commission (SEC) de publier ses normes de reporting sur les questions climatiques. La version adoptée est moins ambitieuse que le projet initial, avec notamment l’abandon de la divulgation des émissions de catégorie 3. Alors que le front anti-ESG prend de l’ampleur aux États-Unis, l’adoption de ces normes renforce un consensus désormais bien établi : le changement climatique entraîne des risques financiers pour les entreprises.