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Commentaires

Politique suisse en matière de sanctions

Améliorations et lacunes dans la mise en œuvre

La Commission de gestion du Conseil des États (CdG-E) a publié le 14 novembre 2023 son rapport de contrôle de suivi sur la participation de la Confédération à l’application des sanctions économiques. Suite aux critiques récurrentes concernant la politique suisse en la matière, pour certains trop strictes, pour d’autres trop laxistes, les Commissions de gestion des Chambres fédérales (CdG) avait décidé déjà en 2016 de charger le Contrôle parlementaire de l’administration (CPA) d’évaluer la participation de la Confédération à l’application[...]

Appel de marge

Sévère chute des marchés en raison de la pandémie COVID-19

Le Handelsgericht de Zurich valide un appel de marge avec un court délai d’un peu plus de 24h dans l’arrêt HG200220-O du 27 octobre 2022, publié le 1er novembre 2023. Dans cette affaire, le CEO d’une société basée en Ecosse, investisseur qualifié de « professionnel », et son ex-épouse ouvrent une relation bancaire avec une banque à Zurich. Ils sont tous les deux liés avec la banque par une relation de conseil en placement avec profil de risque élevé. Dans le cadre[...]

Bonus d’un gérant

De la difficulté de contester le calcul de son bonus plusieurs années après

Dans un arrêt récent, un gérant bancaire a échoué à obtenir un rappel de rémunération, alors qu’il exigeait un nouveau calcul de son bonus en se fondant sur des avoirs sous gestion qu’il prétendait avoir apportés à sa banque employeuse (TF 4A_519/2022 du 12 octobre 2023). Les faits sont les suivants : en 2009, un gérant avait organisé une rencontre entre un apporteur d’affaires, qu’il connaissait, et un membre du comité exécutif d’une banque. Peu après, une seconde rencontre fut organisée,[...]

Perquisition de documents bancaires en DPA

Le titulaire du compte bancaire est légitimé à requérir la mise sous scellés

Dans un arrêt rendu dans le cadre d'une procédure de droit pénal fiscal, le Tribunal fédéral admet le recours formé par les titulaires de comptes bancaires auxquels la légitimation de requérir la mise sous scellés de la documentation produite avait été déniée (arrêt 7B_99/2022 du 28 septembre 2023). Le contexte peut être brièvement résumé comme suit. Sur autorisation du Département fédéral des finances, l'Administration fédérale des contributions (AFC) mène une enquête pour soupçons de commission de graves infractions fiscales à[...]

Offre volontaire

Lorsque la volonté de contrôler se heurte à la réalité du contrôle

Existe-t-il un lien nécessaire entre le contrôle au sein du conseil d’administration et le contrôle par le droit de vote d’un actionnaire ? La Commission des OPA (COPA) a été amenée à trancher cette question dans une décision 853/01 du 31 août 2023 dans l’affaire GAM Holding AG. La COPA a en effet dû se pencher sur la validité d’une clause conditionnant une offre volontaire à la possibilité de nommer l’intégralité des membres du conseil d’administration d’une société cotée. Le recours[...]
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Agenda

Tout l'agenda

Nouvelle sanction pénale en matière d’OPA

Le nouvel art. 152a LIMF entrera en vigueur le 1er février 2024 et a pour objectif de condamner à une amende toute personne qui fournira des informations fausses ou incomplètes dans un prospectus d’offre ou lors de l’annonce d’une offre publique d’achat. Il sanctionne aussi bien l’auteur qui agit intentionnellement que par négligence. Le délai référendaire court jusqu’au 18 janvier 2024.

18 recommandations de l’IOSCO pour le marché des cryptoactifs

L’International Organization of Securities Commission publie ses recommandations en matière de cryptoactifs. Elles visent en particulier les fournisseurs de services crypto et adoptent une approche fondée sur l’activité. Parmi ces recommandations, on y trouve notamment la mise en place de mesures organisationnelles pour les fournisseurs cumulant plusieurs activités, la divulgation des conflits d’intérêts ou encore l’interdiction des abus de marché avec l’adoption éventuelle de nouvelles règles.

Monitorage des risques FINMA 2023

La FINMA a publié ce jour son monitorage des risques 2023, dans lequel elle identifie deux nouveaux risques. L’ajout du risque de liquidité et de refinancement est notamment lié aux turbulences qui ont secoué le secteur bancaire en mars 2023 avec les conséquences que l’on connait pour Credit Suisse. L’ajout du risque d’externalisation d’activités opérationnelles est, quant à lui, motivé par l’augmentation du nombre d’externalisations de fonctions essentielles importantes par assujetti.

Le projet Helvetia se prépare à sa phase III

Fin 2020, SIX Digital Exchange (SDX), SIX Interbank Clearing (SIC), le BIS Innovation Hub, la BNS et des banques commerciales partenaires firent une étude de faisabilité sur la monnaie numérique de banque centrale (MNBC ; cf. lexique de la blockchain) en jeton de gros (Helvetia phase I). Un an plus tard, ces mêmes acteurs effectuèrent des transactions domestiques et internationales en MNBC (Helvetia phase II). La phase III de ce projet va désormais permettre l’échange de titres numériques et le règlement de pension de titres (Repo) en MNBC entre décembre 2023 et juin 2024. SDX gérera l’expérience avec l’infrastructure de SIC via des dépositaires centraux nationaux et internationaux.



Publications

Le devoir d’informer lors d’une violation de la sécurité des données : avec un regard particulier sur les données bancaires

En raison des développements technologiques et de l’économie numérique, la collecte et le traitement des données personnelles augmentent. Leur sécurité absolue est cependant impossible. Le devoir d’informer en cas de violation de la sécurité est une réponse à ce problème, visant en outre la transparence et le contrôle des individus sur leurs données.

Après avoir exposé les notions déterminantes (données personnelles, violation de la sécurité, données bancaires), cet ouvrage examine en particulier les multiples sources et conditions du devoir d’informer, à savoir la protection des données (le RGPD et la LPD), le droit civil et le droit bancaire. Il expose ensuite le contenu de l’information qui doit être communiqué, ses modalités (forme, délai et devoir de documenter) ainsi que les restrictions possibles, pour l’information due tant à l’autorité (suisse ou européenne) qu’aux personnes concernées. Par ailleurs, cette recherche se penche sur la communication du rapport de violation de la sécurité par la FINMA ou le PFPDT aux autorités pénales ; elle démontre en particulier l’application du principe nemo tenetur dans cette situation. L’ouvrage développe aussi le droit d’accès (matériel et procédural) à disposition des personnes concernées afin d’obtenir le rapport de violation de la sécurité.

L’étude termine avec les conséquences civiles (acte illicite, faute, causalité, dommage, tort moral), administratives (notamment les mesures du PFPDT et de la FINMA, ainsi que les amendes RGPD) et pénales (art. 45 LFINMA et art. 49 LB) en cas de manquement à ce devoir d’informer.

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Genève : Schulthess Editions romandes, 2023. - 726 p. - ISBN 978-3-7255-8974-6

Les enjeux de la CSRD pour les entreprises suisses

La CSRD (Corporate Sustainability Reporting Directive), qui élargit considérablement le champ d’application des entreprises tenues de divulguer des informations en matière de durabilité, a un effet extraterritorial direct et indirect sur les entreprises suisses. La taille n’est pas le seul critère pertinent. Exercer une activité sur le marché de l’UE ou en lien avec des entreprises européennes peut avoir des conséquences (inattendues). Cet impact mondial va de pair avec des exigences de divulgation étendues et granulaires couvrant un spectre plus large de sujets liés à la durabilité, ce qui induit de nouveaux mécanismes de gouvernance d’entreprise. Cet article examine l’effet de la CSRD sur les entreprises suisses ainsi que les enjeux qui en découlent pour ces entreprises.

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Revue suisse de droit des affaires et du marché financier, 2023, vol. 95, no. 5, p. 587-602

Les infractions pénales de la loi sur la protection des données

En adoptant la nouvelle loi sur la protection des données (LPD), le législateur a considérablement renforcé les sanctions pénales en cas de violation des règles de protection des données. Cette contribution passe en revue les différentes infractions pénales de la LPD et approfondit certaines questions en lien avec le devoir de discrétion, la communication de données à l’étranger et la détermination de la personne responsable de la violation.

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Jusletter du 25 septembre 2023

Le pouvoir du juge d’apprécier le dommage d’investissement (art. 42 al. 2 CO)

L’art. 42 al. 2 CO octroie au tribunal le pouvoir de fixer équitablement le dommage lorsque son montant exact ne peut pas être établi. Cette contribution examine l’application de cette disposition au dommage d’investissement. À l’aune de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, les auteurs développent et critiquent sa mise en œuvre dans la situation tant de l' »hypothèse passive » que du « placement alternatif ». Afin de faciliter la preuve du dommage d’investissement, ils distinguent en particulier le placement alternatif spécifique du placement alternatif générique. Ils concluent en encourageant l’exercice du pouvoir d’appréciation que le législateur a reconnu au tribunal en matière de dommage.

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in: Marie-Laure Papaux van Delden, Sylvain Marchand et Frédéric Bernard (éd.), Le juge apprécie : mélanges en l'honneur de Bénédict Foëx. - Genève, Schulthess Edition romande, 2023. - p. 333-343

Les garanties bancaires dans les échanges internationaux : droits et obligations de la banque suisse

Une garantie bancaire est un instrument de sûreté qui confère au bénéficiaire une protection en espèces pour le cas où son cocontractant ne respecterait pas les obligations qu’il a envers lui. Elle se traduit par l’engagement irrévocable, pris par une banque sur instruction de son donneur d’ordre, de payer le bénéficiaire à sa simple demande.

La présente thèse vise à clarifier les droits et obligations de la banque suisse, qui se trouve à la croisée des intérêts contradictoires des autres parties à l’opération de garantie. D’une part liée contractuellement au donneur d’ordre par un contrat de mandat, la banque doit exécuter les tâches qui lui sont confiées avec toute la diligence nécessaire : ainsi, notamment, si le bénéficiaire requiert le paiement de la garantie, elle ne doit payer que si les conditions de paiement de la garantie sont réalisées. D’autre part, la banque ne peut se soustraire à son engagement de garant impartial : alors même que le donneur d’ordre estimerait avoir correctement exécuté ses obligations contractuelles envers le bénéficiaire, la banque devra honorer la garantie lorsque les conditions de paiement sont remplies.

Cette thèse permet de clarifier les enjeux juridiques des différents rapports contractuels à une opération de garantie internationale, en se focalisant sur le comportement que la banque devrait adopter afin d’éviter de mettre en jeu sa responsabilité contractuelle.

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Genève : Schulthess Editions romandes, 2023. - 454 p. - ISBN 978-3-7255-8975-3

Le dommage d’investissement et sa preuve

Many civil claims against financial advisers and portfolio managers fail because they do not meet the high threshold set out by Swiss courts for the allegation and proof of the claimant’s loss. This article critically reviews the extensive case law on the topic. We submit that unauthorized financial transactions are distinct from other defective transactions. Following long-established case law on unauthorized fund transfers, an unauthorized financial transaction does not cause a loss to the client ; it merely fails to discharge the custodian’s obligation to keep safe and deliver the relevant financial assets to the client’s order. When the service provided is otherwise defective, the client bears the burden of proving her loss. Case law distinguishes transaction-based and portfolio-based loss assessment. The former applies when discrete defective transactions can be identified. The claimant must generally prove, to the extent of a preponderance of probability, which alternative investment(s) should have been advised or executed. This high hurdle is mitigated by the defendant’s burden to provide specifics when refuting the loss alleged. On the other hand, when the service is overall defective, the courts apply Art. 42 (2) CO to assess the loss at portfolio-level. We offer some fresh thoughts on transaction- and portfolio-based loss assessment.

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Revue suisse de droit des affaires et du marché financier, 2023, vol. 95, n° 2, p. 166-181
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