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Commentaires

Nous publions régulièrement des commentaires sur les derniers sujets d’actualité en matière de droit bancaire et financier. Pour cela nous pouvons compter sur notre réseau d’auteurs, composé d’experts issus tant de la pratique que du monde académique, qui analysent et vous donnent leur point de vue dans des commentaires qui se veulent brefs, percutants et informels. Les sujets couverts peuvent aller des derniers arrêts du Tribunal fédéral à l’ouverture de procédures de consultation, en passant par les prises de position de l’autorité de surveillance.

Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 5 janvier 2010

Suisse USA : la FINMA a-t-elle excédé ses compétences ?

Image de profil par défaut Alain Hirsch  — 15 janvier 2010
Le 18 février 2009, la FINMA transmet aux autorités américaines les dossiers complets de 285 clients américains d'UBS. Le 5 janvier 2010, le Tribunal administratif fédéral décide que la FINMA n'avait pas la compétence de prendre une telle décision, qui était donc illégale. En septembre 2007, les autorités américaines ouvrent une enquête contre UBS, qui a organisé des systèmes de fraude fiscale pour leurs importants clients américains. En juin 2008, la Suisse persuade les Etats-Unis de renoncer à poursuivre cette[...]
Entraide internationale FINMA Fiscalité

Fondations et trusts

Arrêt du TF : l’art. 335 al. 2 CC (interdiction de constituer des fidéicommis de famille) ne relève pas de l’ordre public international suisse

Image de profil par défaut Aude Peyrot  — 18 décembre 2009
Dans un arrêt du 17 novembre 2009 (4A_339/2009), rédigé en français et destiné à la publication, le Tribunal fédéral (ci-après TF) a jugé que l’art. 335 al. 2 CC, faute d’appartenir à l’ordre public suisse, n’entrave pas la reconnaissance des effets d’une fondation d’entretien liechtensteinoise en Suisse. La Fondation Y, avec siège à Vaduz, a été constituée en 1987 selon le droit liechtensteinois dans le but de placer et d’administrer les avoirs de la fondation, ainsi que de distribuer –[...]
Héritiers Trusts

Responsabilité de la banque en tant qu’organe de fait

Nouvel arrêt du Tribunal fédéral

Image de profil par défaut Claude Laporte  — 14 décembre 2009
Le Tribunal fédéral vient de publier les considérants d’un arrêt du 9 novembre 2009 (4A_389/2009) qui lui a donné l’occasion de rappeler les règles relatives à la responsabilité de la banque réputée agir en tant qu’organe de fait. A., X. et C., ainsi que D. et E., avaient constitué une société simple appelée Consortium V. dans le but de construire un complexe immobilier (ci-après le « chantier »). A cet effet, ils avaient conclu le 10 juin 1996 un contrat[...]
Responsabilité Sociétés anonymes

Régulation des marchés financiers

Circulaire de la FINMA sur les systèmes de rémunération

Image de profil par défaut Samuel Zemp  — 7 décembre 2009
La circulaire 10/1 « Systèmes de rémunération » de la FINMA, publiée le 11 novembre 2009 sur la base de l’art. 7 al. 1 lit. b LFINMA, reste en grande partie fidèle à son projet initial. Présenté et mis en consultation en juin 2009, ce dernier était loin de faire l’unanimité dans les milieux concernés et certaines modifications non négligeables ont, en conséquence, tout de même fait leur entrée dans la version définitive. Celle-ci entrera en vigueur le 1er[...]
FINMA Fonds propres Rémunérations

Portefeuilles collectifs internes

Transformation de portefeuilles collectifs internes en placements collectifs et droit de timbre de négociation

Image de profil par défaut Sofia Bassova  — 1 décembre 2009
Le 19 octobre 2009, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a rendu une décision (arrêt A-6120/2007) dans le cadre d’un litige concernant le traitement fiscal de la transformation de portefeuilles collectifs internes en placements collectifs de capitaux. Les faits à l’origine du litige sont les suivants : à l’occasion d’un contrôle fiscal, une banque a été invitée par l’AFC à s’acquitter du droit de timbre de négociation suite à l’opération de transformation de ses portefeuilles collectifs internes en placements collectifs selon[...]
Fiscalité Placements collectifs

Porte-fort et cautionnement

Critères de distinction entre ces deux instruments de garantie

Image de profil par défaut Nicolas de Gottrau  — 2 novembre 2009
Le Tribunal fédéral devait trancher, dans un arrêt (4A_279/2009) rendu le 14 septembre 2009 non destiné à la publication, la question de savoir si des engagement de garantie, donnés par une personne physique, devaient être qualifiés de porte-fort (art. 111 CO) ou de cautionnement (art. 492 CO). Si la question est à ce point récurrente en droit suisse, c'est d'une part que selon la qualification donnée audit engagement, celui-ci peut être nul notamment s'il ne respecte pas les exigences de[...]
Crédits Sûretés

Fonds en déshérence

Le Conseil Fédéral présente son avant-projet de loi fédérale en matière de fonds en déshérence

Image de profil par défaut Samuel Zemp  — 29 octobre 2009
Initialement, le Conseil fédéral avait chargé le Département fédéral de justice et police en 1997 de l’élaboration d’un projet de loi fédérale en matière de fonds en déshérence suite à diverses interventions parlementaires. Vu que le projet de loi élaboré a suscité de nombreuses controverses dès l’ouverture de la procédure de consultation dans le courant de l’année 2000, le Conseil fédéral a décidé de charger un groupe d’experts, présidé par le Professeur Luc Thévenoz, de l’élaboration d’un nouveau projet de[...]
Avoirs en deshérence

Action en reddition de comptes dans un contexte successoral

Questions de for et de fond

Philipp Fischer Philipp Fischer  — 23 octobre 2009
Le Tribunal fédéral a rendu en date du 29 juillet 2009 un important arrêt (cause nº 4A_249/2009) qui apporte certaines clarifications s’agissant du for d’une action en reddition de comptes déposée dans un contexte successoral. Cette jurisprudence confirme et précise un arrêt du Tribunal fédéral du 18 décembre 2008, publié aux ATF 135 III 185. Ces deux arrêts ont pour toile de fond le cas classique d’héritiers, domiciliés hors de Suisse, qui entendent obtenir des informations sur les avoirs que[...]
Ayant droit économique Héritiers Information des investisseurs

Droit pénal

Celui qui signe un document sans le lire peut se rendre coupable de faux dans les titres (art. 251 CP)

Ursula Cassani Ursula Cassani  — 20 octobre 2009
Un arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 27 novembre 2008 (ATF 135 IV 12) dans une affaire d’escroquerie commise au préjudice d’une banque zurichoise rappelle que celui qui signe un document sans le lire court le risque d’être accusé de faux dans les titres. L’arrêt fait figure de « décision-pilote », puisqu’il a trait à une affaire dans laquelle 240 personnes avaient accepté, contre rémunération, de signer des documents qui ont permis à un tiers de commettre une escroquerie[...]
Criminalité économique

Surveillance des marchés financiers

Rapport de la FINMA sur la crise et la surveillance des marchés financiers

Image de profil par défaut Samuel Zemp  — 28 septembre 2009
Le rapport de la FINMA sur la crise et la surveillance des marchés financiers du 14 septembre 2009 analyse les points faibles de la surveillance bancaire ainsi que du système financier et propose également des remèdes. Il admet des défaillances de l’ancienne autorité de surveillance (CFB) dans l’identification des risques encourus par les établissements financiers exposés au marché financier global ainsi que dans l’imposition et la mise en œuvre de contre-mesures auprès de ces établissements. La CFB a, selon le[...]
FINMA Fonds propres

Dépôts bancaires

Ouverture d'une procédure de consultation concernant une loi fédérale sur la garantie des dépôts bancaires

Image de profil par défaut Lucia Gomez Richa  — 28 septembre 2009
En date du 14 septembre 2009, le Conseil fédéral a ouvert une procédure de consultation concernant un projet de loi sur la garantie des dépôts bancaires et publié son rapport explicatif. Ce projet se situe dans la lignée des dispositions d’urgence et provisoires entrées en vigueur en décembre 2008 (voir Lionel Aeschlimann, Actualité n° 620). Au moment de leur adoption, il avait été annoncé que ces mesures ne devaient constituer que le premier jalon d’un futur système de protection des[...]
Assainissement et insolvabilité Garantie des dépôts

Entraide administrative

La FINMA publie un rapport sur l’entraide administrative

Philipp Fischer Philipp Fischer  — 25 septembre 2009
Au cours des derniers mois, l’entraide internationale en matière fiscale et, dans une moindre mesure, l’entraide internationale en matière civile ont occupé les devants de la scène médiatique et politique. L’entraide administrative au sens de l’art. 38 de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières (« LBVM ») avait, quant à elle, fait l’objet d’intenses débats en février 2006 lors de l’entrée en vigueur d’une modification législative destinée à assouplir les conditions applicables à la[...]
Entraide internationale FINMA Négoce de valeurs mobilières OPA

Cautionnement

Obligation du créancier d'adresser une sommation de paiement au débiteur avant de poursuivre la caution

Image de profil par défaut Nicolas de Gottrau  — 9 septembre 2009
Le cautionnement est une institution qui retient fréquemment l'attention des tribunaux. Dans la plupart des cas, il s'agit de déterminer si l'engagement pris est un cautionnement ou un porte-fort, avec les conséquences éventuelles sur la validité de l'engagement que l'on sait. Hormis ce distinguo - souvent délicat -, le cautionnement est un instrument de garantie qui requiert, de la part de celui qui veut la mettre en œuvre, une attention particulière, car les règles édictées par le législateur à cet[...]
Crédits Sûretés

Placements collectifs

Projet de directive européenne sur les gestionnaires de fonds alternatifs : quelles répercussions sur la place financière suisse ?

Olivier Stahler Olivier Stahler  — 17 août 2009
Le 30 avril 2009, la Commission des Communautés européennes a publié une proposition de directive du Parlement et du Conseil sur les gestionnaires de fonds alternatifs (ci-après la "Proposition de Directive"). La Proposition de Directive prévoit plusieurs règles spécifiques concernant les pays tiers, dont la Suisse. Ainsi que le relevait la Swiss Funds Association dans son communiqué de presse du 11 août 2009, il est à craindre que ces dispositions discriminent les Etats tiers par l’instauration de mesures protectionnistes. Si[...]
Placements collectifs Union Européenne

Ordonnance sur les fonds propres

Mise en consultation d’un projet de modification concernant les banques cantonales et les banques organisées sous forme de société coopérative

Image de profil par défaut Lucia Gomez Richa  — 29 juillet 2009
Le 20 juillet 2009, la FINMA a mis en audition un projet de modification de l’ordonnance sur les fonds propres (OFR) accompagné de son rapport explicatif. L’OFR, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, règle les exigences de fonds propres réglementaires des banques et négociants en conformité avec Bâle II. Les modifications proposées concernent certaines dispositions particulières applicables aux banques cantonales et coopératives. Elles devraient avoir pour effet de renforcer leur stabilité financière par l’exigence de fonds[...]
FINMA Fonds propres

Trafic des paiements

Information concernant les risques en relation avec l'utilisation de SWIFT

Image de profil par défaut Samantha Meregalli Do Duc  — 25 juin 2009
Au niveau international et aussi, tout du moins en partie, au niveau national, le système SWIFT permet les échanges d’informations codées dans le trafic des paiements et les transactions sur titres. SWIFT garantit la sécurité des données transmises grâce à des standards élevés. Par contre, ces informations sont quand même enregistrées à l’étranger, à savoir aux Pays-Bas et aux Etats-Unis, à des fins de vérification de la structure et de la référence ainsi que de contrôle de changements. Elles y[...]
FINMA Trafic des paiements

Nouvelle loi sur l’organisation de la Poste

Soumission de PostFinance à la surveillance de la FINMA

Image de profil par défaut Samantha Meregalli Do Duc  — 2 juin 2009
L’adoption par le Conseil fédéral du projet de révision de la législation postale, entraîne également des conséquences importantes au niveau de PostFinance. En effet, la nouvelle loi sur l’organisation de la Poste (LOP) prévoit tout d’abord que la Poste soit transformée en société anonyme en main de la Confédération. De ce fait, la Poste ne bénéficiera plus de la clause d’exception applicable aux établissements de droit public qui lui permettait d’accepter des dépôts du public sans être soumise à la[...]
FINMA

Procuration bancaire

Droit du fondé de procuration aux renseignements en cas de révocation de la procuration

Image de profil par défaut Nicolas de Gottrau  — 28 mai 2009
Le Tribunal fédéral devait trancher, dans un arrêt rendu le 8 mai 2009 (4A_457/2008) non destiné à la publication, la question de savoir dans quelle mesure une personne dont la procuration a été révoquée peut obtenir des renseignements de la banque sur des comptes bancaires. L'état de faits sous-jacent à cette affaire était le suivant: une personne physique (ci-après le Recourant) avait ouvert en 1990 un carnet d'épargne (N° 001) au nom de sa sœur. Il avait indiqué en être[...]
Ayant droit économique Information des investisseurs

Giro bancaire

Responsabilité de la banque dans l'exécution d'ordres de transferts

Image de profil par défaut Nicolas de Gottrau  — 19 mai 2009
Dans un arrêt (4A_54/2009) non destiné à la publication, rendu le 20 avril 2009, le Tribunal fédéral devait examiner la responsabilité encourue par une banque dans le cadre d'opérations de giro bancaire. Cet arrêt est intéressant en ce qu'il donne l'occasion à notre Haute Cour de rappeler certains principes applicables en matière de transfert bancaire. Un client, ayant ouvert un compte auprès d'une banque suisse, avait signé divers documents tendant à ce que la correspondance de la banque lui soit[...]
Responsabilité

SIX précise sa pratique en matière d'IPO et d'augmentation de capital

Image de profil par défaut Jacques Iffland  — 14 mai 2009
Dans un communiqué I/09 du 7 avril 2009, l'Instance pour la publicité des participations du SIX Swiss Exchange (SIX) a apporté plusieurs précisions sur la façon dont les participations importantes doivent être annoncées en cas de nouvelle cotation ou d'augmentation de capital. Le communiqué aborde plusieurs thèmes de façon relativement détaillée, dont trois seulement sont traités ici. Premièrement, le communiqué confirme la pratique du SIX, selon laquelle une participation mentionnée dans un prospectus de cotation n'a pas besoin d'être annoncée[...]
OPA

Actes illicites commis par l’employé

Image de profil par défaut Samuel Zemp  — 24 mars 2009
Dans son arrêt (4A_544/2008) rendu le 10 février 2009, le Tribunal fédéral se prononce sur la responsabilité civile d’une banque (ci-après « la banque »), découlant des actes illicites commis par son directeur adjoint des équipements et des immeubles (ci-après « le directeur adjoint »). Ce dernier avait notamment expliqué mensongèrement à des connaissances voulant ouvrir un compte auprès de la banque, que celle-ci acceptait uniquement des dépôts à partir de CHF 1'000'000. Il précisait toutefois que la banque lui[...]
Responsabilité

Publication du rapport des experts

Image de profil par défaut Alain Hirsch  — 6 mars 2009
En octobre 2007, le Département fédéral des finances avait chargé une commission d'experts de faire des propositions pour mieux sanctionner les délits boursiers. Cette commission, présidée par le professeur Rolf Watter, a remis son rapport (près de 100 pages !) le 29 janvier 2009. Pour les opérations d'initiés, la commission propose une modification importante du droit actuel. La définition de l'opération d'initiés serait beaucoup plus étendue et pratiquement conforme au droit européen. Comme pour la publicité "ad hoc" (art.[...]
Abus de marché Blanchiment d'argent Criminalité économique Négoce de valeurs mobilières OPA

Suppression du Swiss finish : adaptation de l’OPCC à la réglementation européenne du Double Dip

Olivier Stahler Olivier Stahler  — 25 février 2009
Le 28 janvier 2009, le Conseil fédéral a adopté une modification de l’article 31 de l’Ordonnance sur les placements collectifs de capitaux (OPCC) relatif à la problématique de l’interdiction du Double Dip. L’OPCC révisée entrera en vigueur le 1er mars 2009. Cette révision s’inscrit dans le cadre de la suppression du Swiss finish pour les placements collectifs de capitaux (cf. Actualité n° 602). La notion de Swiss finish vise ici les exigences supplémentaires de la réglementation et de la[...]
Conflits d'intérêts Placements collectifs Union Européenne

Communication n°4 de la COPA – ou de l'importance de la distinction entre offres volontaires et offres obligatoires

Rashid Bahar Rashid Bahar  — 24 février 2009
La nouvelle OOPA (cf. actualité n° 615) vient à peine d'entrer en vigueur que la Commission des OPA ressent le besoin d'en préciser les contours avec une Communication n° 4, complétée par la désormais incontournable liste de FAQ. La cause de cette intervention n'est autre que la garantie d'un dédommagement en espèces en cas d'offre obligatoire introduite par l'article 43 OBVM-FINMA. Cette nouveauté, rappelons-le, avait pour but de renverser la pratique Atel: alors que, sous l'ancien droit, la personne obligée[...]
OPA

Nouvel arrêt du Tribunal fédéral

Image de profil par défaut Claude Laporte  — 24 février 2009
Le Tribunal fédéral vient de publier les considérants d’un arrêt du 20 novembre 2008 (4A_302/2008) qui lui a donné l’occasion de rappeler les règles d’interprétation en matière de contrats. Y., société de droit panaméen, d’une part, et B., prince séoudien, C., autre prince séoudien, et X., actionnaire majoritaire de T., société holding de droit français, agissant conjointement, d’autre part, ont conclu le 14 avril 1993 un contrat de vente (sale agreement), soumis au droit suisse et contenant une clause d’élection[...]
Crédits

Le Tribunal fédéral précise l’obligation de diligence de la banque émettrice

Image de profil par défaut Samuel Zemp  — 24 février 2009
Dans cet arrêt (4A_488/2008), rendu le 15 janvier 2009, le Tribunal fédéral était amené à juger, si la banque émettrice d’une lettre de crédit documentaire stand by avait violé son devoir de diligence, en procédant au remboursement de la banque confirmatrice suite au tirage du crédit par le bénéficiaire. Dans le cas présent, la lettre de crédit garantissait à l’égard du maître d’ouvrage (bénéficiaire) la bonne exécution d’un contrat d’entreprise par l’entrepreneur pour la réalisation d’un complexe d’élevage de poissons[...]
Ayant droit économique Crédits Sûretés

Circulaire FINMA 09/1 Règles-cadres pour la gestion de fortune

Image de profil par défaut Lucia Gomez Richa  — 29 janvier 2009
Par communiqué du 15 janvier, la FINMA a annoncé l’entrée en vigueur de sa Circulaire 2009/1 « Règles-cadres pour la gestion de fortune » au 1er janvier 2009. Cette circulaire, dont le projet avait été mis en consultation en septembre 2008, constitue le seuil minimum commun pour la reconnaissance par la FINMA des règles de conduite édictées par les associations professionnelles dont les membres sont actifs dans la gestion de fortune. Une fois adaptées aux exigences de la circulaire et[...]
FINMA Garantie d'une activité irréprochable Gestion de fortune Placements collectifs Rétrocessions

Modification de la LBA suite à la mise en oeuvre des recommandations du GAFI

Image de profil par défaut Samuel Zemp  — 29 janvier 2009
La loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations révisées du Groupe d’action financière du 3 octobre 2008 est le parachèvement d’une procédure de consultation tourmentée. Elle vise, comme son nom l’indique, une mise à niveau de la législation Suisse aux recommandations du GAFI, elles-mêmes révisées complètement en 2003. Le délai référendaire ayant expiré le 22 janvier 2009, elle entrera en vigueur le 1 février 2009 et entraînera entre autre une révision partielle de la loi sur le blanchiment[...]
Blanchiment d'argent

Le point sur les récentes modifications

Image de profil par défaut Lionel Aeschlimann  — 20 janvier 2009
A la suite de l’aggravation de la crise financière au cours du deuxième semestre 2008, le Conseil fédéral, la Banque Nationale Suisse et la Commission fédérale des banques (aujourd’hui la FINMA) sont parvenus à la conclusion que certaines dispositions de la loi sur les banques et les caisses d’épargne du 8 novembre 1934 (LB) applicables en cas d’insolvabilité devaient être adaptées. Certaines modifications devant être adoptées à très bref délai, cinq amendements ont été proposées aux Chambres fédérales par le[...]
Assainissement et insolvabilité Fonds propres Garantie des dépôts Prévoyance professionnelle