Commentaires

Le 22 mars dernier, dans son arrêt 4A_458/2011 destiné à la publication, le Tribunal fédéral a mis un point final, de façon inattendue, à une affaire ayant débuté en 2008 et sur laquelle il avait déjà eu à se prononcer une première fois en 2010. L’arrêt qui nous occupe fait en effet suite à l’arrêt 4A_421/2009 (ATF 136 III 461, cf. commentaire n° 701), où notre Haute Cour avait eu à se prononcer sur la requête d’une veuve qui cherchait[...]

Dans un arrêt du 3 février 2012 (arrêt n° 4A_525/2011, non destiné à la publication), le Tribunal fédéral s'est penché sur le cas d'un investisseur qui réclamait à sa banque une indemnisation pour la perte subie suite à un investissement dans un produit structuré intitulé "Capital Protected Unit Plus " et émis par le groupe Lehman Brothers. Ce nouvel épisode de la saga judiciaire relative aux produits structurés "à capital garanti" fait écho, sans le citer, à l'arrêt du TF[...]

Le 12 avril 2012, l’Autorité bancaire européenne (ci-après “ABE”) a publié son premier rapport révélant les résultats de son étude sur l’application des “[Guidelines on Remuneration Policies and Practices” par les 27 Etats membres et leurs secteurs bancaires. D’une manière générale, l’ABE s’est déclarée satisfaite de la transposition des Guidelines aux ordres juridiques nationaux et des efforts positifs entrepris par les établissements bancaires de l’UE afin d’améliorer leurs pratiques de rémunération. Néanmoins, le rapport met aussi en évidence de grandes[...]

Dans un arrêt du 7 mars 2012 destiné à la publication (arrêt 4A_630/2011), le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se prononcer sur les conditions de recevabilité de l’action en dissolution d’une société anonyme ensuite de carences dans son organisation (art. 731b CO) et de trancher la question de la procédure applicable à cette action. L’état de fait est le suivant : X et Y, détenteurs de la moitié du capital de la société Z SA, constestent – dans le[...]

Le Tribunal administratif fédéral (TAF) a admis, dans un arrêt du 5 avril 2012 n°A-737/2012, le recours d’un client du Credit Suisse qui s’est opposé à ce que ses données bancaires soient transmises aux autorités fiscales américaines. Le 26 septembre 2011, l’Internal Revenue Service (« IRS ») a déposé une requête d’entraide administrative fondée sur l’art. 26 de la Convention du 2 octobre 1996 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique en vue d'éviter les doubles impositions en matière[...]

Dans un communiqué de presse du 30 mars 2012, la FINMA a ouvert une procédure d’audition relative à l’adaptation de la circulaire FINMA 11/2 “Volant de fonds propres et adaptation de fonds propres”. Suite à l’actuelle révision totale de l’OFR, qui s’inscrit dans le nouveau dispositif réglementaire de Bâle III, la FINMA est tenue d’apporter des modifications à sa circulaire, qui s’appuie sur les dispositions de l’OFR pour ce qui est de la qualité des fonds propres devant constituer le[...]

Dans un arrêt 5A_32/2011 du 16 février 2012 destiné à la publication, le Tribunal fédéral s’est penché sur la question épineuse de la réalisation par une banque de cédules hypothécaires transférées à titre fiduciaire en garantie d’un prêt. Dans le cas d’espèce, la banque avait conclu, en septembre 2006, une convention de crédit-cadre avec A. et B., agissant conjointement et solidairement. Aux termes de ladite convention, la banque s’engageait à accorder à ces derniers une limite de crédit d’un montant[...]

Dans un arrêt rendu le 13 février 2012 (4A_505/2011) destiné à la publication, le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de l'étendue des devoirs de la (banque) garante en cas d'appel à la garantie. Notre Haute Cour devait se fonder sur l'état de fait suivant : deux sociétés avaient conclu un contrat d'entreprise dans le cadre duquel une tierce entité avait été requise d'émettre une garantie, le garant s'engageant à payer à première demande, sans faire valoir d'exception ou[...]

En vertu d’un contrat de « total return swap » (ci-après « TRS »), une des parties à l’accord s’engage à verser la totalité de la performance d’un titre (par exemple une action) en échange de la promesse de recevoir la totalité de la performance d’une autre valeur (par exemple une obligation). Dans le cas particulier de l’arrêt du TAF n° A-6537/2010, la société danoise recourante avait conclu des TRS par lesquels elle s’obligeait à reverser à ses contreparties un[...]

Le 2 mars 2012, le Conseil fédéral a approuvé le message concernant la révision partielle de la Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC). Le projet de révision de la LPCC (le "Projet") sera prochainement examiné par le Parlement de sorte que la LPCC révisée devrait entrer en vigueur début 2013. Dans son message, le Conseil fédéral souligne que la LPCC n’offre pas une protection adéquate des investisseurs et ne répond pas aux exigences internationales. Le Projet a[...]

Les 40 Recommandations et les 9 Recommandations Spéciales du Groupe d'action financière (GAFI) sont mises en œuvre dans plus de 180 pays et constituent un exemple réussi de coopération normative internationale dans la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Parmi les éléments qui contribuent au succès des 40+9 Recommandations du GAFI se trouvent le processus d’évaluations mutuelles et le processus de révision. Les 40 Recommandations du GAFI, initialement publiées en 1990, ont été révisées à deux[...]

Le 18 janvier 2012, le Département fédéral de justice et police a publié un avant-projet de modification de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (AP-LBA-) accompagné d'un Rapport explicatif de décembre 2011 préparé par l'Office fédéral de la police (fedpol). Cet avant-projet est l'œuvre d'un groupe de travail interdépartemental dirigé par fedpol et comptant des représentants du Secrétariat d'Etat aux questions financières internationales et de l'Office fédéral[...]

Le 14 novembre 2011, la Chambre fiduciaire suisse a publié une modification du modèle-type de convention de postposition. Un commentaire de la modification précitée est également paru, et le chapitre correspondant du Manuel suisse d'audit, tome I, a également été modifié en conséquence. Un exemple de rapport de révision a également été publié. Pour rappel, en application de l'art. 725 al. 2 CO, le Conseil d'administration est autorisé à renoncer à aviser le Juge compétent du surendettement de la société,[...]

Depuis près d’une semaine, presse, politiques et citoyens suisses commentent le dernier volet d’un démêlé fiscal avec les Etats-Unis sur fond de secret bancaire. L’affaire a commencé il y a bientôt trois ans. Cette fois, c’est la banque Wegelin, la plus ancienne de Suisse, qui est inculpée par la justice américaine. On a pu lire, çà et là, les soupçons qui pèsent sur la banque : elle (ou ses responsables) aurait « favorisé l’évasion fiscale », « participé à la[...]

Les modifications de la loi sur les banques (ci-après « LB ») du 18 mars 2011, entrées en vigueur le 1er septembre de la même année, auraient presque pu passer comme une lettre à la poste. Presque. Depuis la fin décembre 2011, la place financière suisse est en émoi suite à une information reçue de l’Association Garantie des dépôts des banques et négociants en valeurs mobilières suisses. Par courrier du 23 décembre 2011, cette dernière a en effet annoncé à[...]

Dans un arrêt du 12 décembre 2011 (arrêt n° 4A_383/2011, non destiné à la publication), le Tribunal fédéral s'est penché sur le cas, largement médiatisé, d'un client d'une banque suisse qui avait investi une partie de ses avoirs dans un produit structuré "à capital garanti", qui avait été émis par une filiale néerlandaise du groupe Lehman Brothers, garanti par la maison-mère du groupe et distribué par la banque suisse défenderesse dans la procédure. La situation abordée dans cet arrêt présente[...]

Le Tribunal fédéral devait examiner, dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu le 3 novembre 2011 (4A_274/2011) non destiné à la publication, la question de savoir dans quelle mesure et sur quelle base légale une banque suisse pouvait être tenue responsable d'indications imprécises, voire incomplètes relatives à un fonds de placement étranger. L'état de fait sous-jacent à cette affaire était, dans les grandes lignes, le suivant : le fondateur et animateur d'un fonds de placement bahamien spécialisé[...]

Dans un communiqué de presse du 16 janvier 2012, la FINMA a annoncé l’ouverture d’une procédure d’audition relative à la révision totale de son ordonnance sur la faillite bancaire (OFB-FINMA du 30 juin 2005). La nouvelle ordonnance, qui portera désormais le titre d’ “ordonnance de la FINMA sur l’insolvabilité bancaire”, va introduire de nouvelles prescriptions sur l’assainissement des banques. La révision de l’ordonnance sur la faillite bancaire s’est avérée nécessaire suite aux modifications apportées à la loi sur les banques,[...]

Que l’on croie ou non à l’explication par Philipp Hildebrand des circonstances dans lesquelles sa femme a acheté 500'000 $ le 15 août dernier, la transaction a choqué les Suisses et causé sa démission. Conforme ou pas aux règlements de la Banque nationale, le pari fait par Kashya Hildebrand sur l’affaiblissement – espéré, attendu, réclamé – du franc suisse dont son mari était le premier gardien est inacceptable parce que, en apparence du moins, il paraît exploiter la connaissance de[...]

Dans un arrêt 6B_729/2010 du 8 décembre 2011 proposé pour la publication, le Tribunal fédéral saisit l’opportunité, d’une part, de préciser l’étendue du devoir d’identification sanctionné par l’art. 305ter CP et, d’autre part, de se pencher pour la première fois sur la question du blanchiment des valeurs patrimoniales appartenant à une organisation criminelle au sens de l’art. 260ter CP. L’état de fait était en substance le suivant. X., responsable du secteur Amérique latine auprès de la banque B., a ouvert,[...]

Le litige à la base de l’arrêt 4A_404/2011 du 7 novembre 2011 opposait la société Y SA (défenderesse) à son actionnaire X. Le capital de la société était détenu à raison de 49% chacun par X, artiste lyrique de renommée internationale, et par Z, le directeur de Y SA, qui avait précédemment été l’impresario de X et qui s’opposait à ce dernier dans différentes procédures judiciaires. Le solde du capital était détenu à titre fiduciaire par E, lequel assumait également[...]

Le 23 novembre 2011, la FINMA a publié son Bulletin 2/2011 ("Bulletin") compilant une série de décisions de la FINMA et d'arrêts du Tribunal administratif fédéral (TAF) susceptibles, selon la FINMA, "d'avoir un impact sur le développement et la pratique". Cette actualité présente quelques éléments de l'ATAF 2010/26 du 15 février 2010 (Bulletin, p. 102 ss) et de l'arrêt du TAF B-5053/2010 du 29 septembre 2010 (Bulletin, p. 124 ss), le format de l'actualité imposant des choix. I. L'arrêt B-5053/2010[...]

L’arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1360/2009 du 11 mai 2010, reproduit dans le Bulletin FINMA 2/2011, p. 56 ss, porte sur la question de savoir si un ancien dirigeant d’une banque peut obtenir un contrôle abstrait par la FINMA de sa garantie d’une activité irréprochable en vue d’être réhabilité dans sa bonne réputation. Dans le cas d’espèce, X a été démis de ses fonctions de Président du Conseil d’administration de X. Switzerland SA (ci-après : la banque) en date du[...]

Dans son deuxième bulletin, p. 40 ss, la FINMA a reproduit un arrêt du Tribunal administratif fédéral (TAF) B-5535/2009 rendu le 6 mai 2010. X. est un banquier privé et négociant en valeurs mobilières organisé sous la forme d’une société en commandite. À partir de 1991, trois conflits familiaux, étendus sur plusieurs années, ont opposé ses associés, à tel point que, le 20 avril 2009, l’associé indéfiniment responsable F. a sollicité l’intervention de la FINMA et la nomination d’un chargé[...]

Dans un arrêt 2C_127/2010 du 15 juillet 2011 (destiné à publication) mais dont les considérants n’ont été rendus publics que le 17 novembre 2011, le Tribunal fédéral a définitivement tranché la question de la légalité de la décision de la FINMA relative au transfert des données des clients US au Department of Justice américain (DoJ) du 18 février 2009. Si, à teneur du dispositif, l’arrêt donne raison à la FINMA et renverse la décision du Tribunal administratif fédéral B-1092/2009 du 5[...]

Le Tribunal fédéral vient de rendre un arrêt intéressant destiné à publication (arrêt 4A_350/2011 du 13 octobre 2011) dans lequel il se prononce sur la notion de « délégation de la gestion » et tranche pour la première fois une controverse sur les pouvoirs respectifs de l’assemblée générale et du conseil d’administration en cette matière. Il prend également position sur les conditions auxquelles le conseil d’administration peut refuser d’inscrire un objet à l’ordre du jour. L’état de fait de l’arrêt[...]

En date du 5 octobre 2011, le Tribunal fédéral a rendu un arrêt 4A_463/2011 dont l’état de fait était en substance le suivant. La Caisse de pensions Y. (ci-après : Y ou l’intimée) avait conclu un contrat d’entreprise avec A. SA. (ci-après. A) lequel prévoyait notamment la production, par l’entrepreneur, d’une garantie de bonne fin des travaux. X. SA, (ci-après : X ou la recourante), qui exploitait une entreprise générale de construction, avait alors donné mandat à la banque W.[...]

A peine quelques mois après l'arrêt consacré aux rétrocessions versées dans le cadre de la distribution de produits structurés (arrêt 6B_223/2010 du 13 janvier 2011, non destiné à la publication, cf. commentaire n° 741), la question de la rémunération des intermédiaires financiers connaît un nouveau rebondissement (arrêt 4A_266/2010 du 29 août 2011, destiné à la publication). Dans son arrêt de principe de 2006 (ATF 132 III 460 du 22 mars 2006, cf. Actualité n° 446), le Tribunal fédéral avait jugé[...]

Dans un communiqué de presse du 24 octobre 2011, la FINMA a annoncé l’ouverture d’une procédure d’audition relative à la nouvelle circulaire sur les fonds propres pris en compte (Circ. FINMA 13/x “Fonds propres pris en compte-banques”), ainsi qu’à la révision des circulaires concernant les risques de crédit (Circ. FINMA 08/19 “Risques de crédit-banques”) et de marché (Circ. FINMA 08/20 “Risques de marché-banques”), la publication (Circ. FINMA 08/22 “Publication FP-banques”) et la répartition des risques (Circ. FINMA 08/23 “Répartition des[...]

Les sociétés peuvent désormais introduire librement une clause d’« opting out » dans leurs statuts, même si cette clause est pratiquement destinée à permettre une opération déterminée. Dans une décision LEM Holding du 22 septembre 2011, la COPA renonce à sa pratique restrictive adoptée en 2004 : elle considère que la protection des actionnaires minoritaires est assurée de manière suffisante par les tribunaux. Rappelons que, dans les sociétés cotées, l’acquéreur d’une participation dépassant 33 1/3 % des droits de vote[...]