Commentaires

Nous publions régulièrement des commentaires sur les derniers sujets d’actualité en matière de droit bancaire et financier. Pour cela nous pouvons compter sur notre réseau d’auteurs, composé d’experts issus tant de la pratique que du monde académique, qui analysent et vous donnent leur point de vue dans des commentaires qui se veulent brefs, percutants et informels. Les sujets couverts peuvent aller des derniers arrêts du Tribunal fédéral à l’ouverture de procédures de consultation, en passant par les prises de position de l’autorité de surveillance.

Blanchiment d’argent

Publication de l'avant-projet de modification de la LBA prévoyant l'échange d'informations

Olivier Unternaehrer — 23 février 2012

Le 18 janvier 2012, le Département fédéral de justice et police a publié un avant-projet de modification de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (AP-LBA-) accompagné d'un Rapport explicatif de décembre 2011 préparé par l'Office fédéral de la police (fedpol). Cet avant-projet est l'œuvre d'un groupe de travail interdépartemental dirigé par fedpol et comptant des représentants du Secrétariat d'Etat aux questions financières internationales et de l'Office fédéral[...]

Blanchiment d'argent

Droit des sociétés

La Chambre fiduciaire suisse modifie son modèle-type de convention de postposition

Olivier Hari — 15 février 2012

Le 14 novembre 2011, la Chambre fiduciaire suisse a publié une modification du modèle-type de convention de postposition. Un commentaire de la modification précitée est également paru, et le chapitre correspondant du Manuel suisse d'audit, tome I, a également été modifié en conséquence. Un exemple de rapport de révision a également été publié. Pour rappel, en application de l'art. 725 al. 2 CO, le Conseil d'administration est autorisé à renoncer à aviser le Juge compétent du surendettement de la société,[...]

Assainissement et insolvabilité Sociétés anonymes

Entraide administrative en matière fiscale

De la nécessité d'un retour à la rigueur juridique

Fabien Liégeois — 7 février 2012

Depuis près d’une semaine, presse, politiques et citoyens suisses commentent le dernier volet d’un démêlé fiscal avec les Etats-Unis sur fond de secret bancaire. L’affaire a commencé il y a bientôt trois ans. Cette fois, c’est la banque Wegelin, la plus ancienne de Suisse, qui est inculpée par la justice américaine. On a pu lire, çà et là, les soupçons qui pèsent sur la banque : elle (ou ses responsables) aurait « favorisé l’évasion fiscale », « participé à la[...]

Fiscalité

Loi sur les banques

Le Conseil fédéral veut exclure les comptes numériques de la garantie des dépôts

Fabianne de Vos Burchart — 2 février 2012

Les modifications de la loi sur les banques (ci-après « LB ») du 18 mars 2011, entrées en vigueur le 1er septembre de la même année, auraient presque pu passer comme une lettre à la poste. Presque. Depuis la fin décembre 2011, la place financière suisse est en émoi suite à une information reçue de l’Association Garantie des dépôts des banques et négociants en valeurs mobilières suisses. Par courrier du 23 décembre 2011, cette dernière a en effet annoncé à[...]

Garantie des dépôts

Produits structurés

Les produits structurés "à capital garanti" devant les tribunaux civils suisses : Epilogue d'un marathon judiciaire et médiatique

Philipp Fischer — 25 janvier 2012

Dans un arrêt du 12 décembre 2011 (arrêt n° 4A_383/2011, non destiné à la publication), le Tribunal fédéral s'est penché sur le cas, largement médiatisé, d'un client d'une banque suisse qui avait investi une partie de ses avoirs dans un produit structuré "à capital garanti", qui avait été émis par une filiale néerlandaise du groupe Lehman Brothers, garanti par la maison-mère du groupe et distribué par la banque suisse défenderesse dans la procédure. La situation abordée dans cet arrêt présente[...]

Produits structurés

Contrat de conseil en placement

Responsabilité de la banque pour informations incomplètes au sujet d'un fonds de placement étranger

Nicolas de Gottrau — 23 janvier 2012

Le Tribunal fédéral devait examiner, dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu le 3 novembre 2011 (4A_274/2011) non destiné à la publication, la question de savoir dans quelle mesure et sur quelle base légale une banque suisse pouvait être tenue responsable d'indications imprécises, voire incomplètes relatives à un fonds de placement étranger. L'état de fait sous-jacent à cette affaire était, dans les grandes lignes, le suivant : le fondateur et animateur d'un fonds de placement bahamien spécialisé[...]

Conseil en placement Placements collectifs Responsabilité

Insolvabilité bancaire

Révision totale de l'ordonnance sur la faillite bancaire de la FINMA

Ilias Pnevmonidis — 20 janvier 2012

Dans un communiqué de presse du 16 janvier 2012, la FINMA a annoncé l’ouverture d’une procédure d’audition relative à la révision totale de son ordonnance sur la faillite bancaire (OFB-FINMA du 30 juin 2005). La nouvelle ordonnance, qui portera désormais le titre d’ “ordonnance de la FINMA sur l’insolvabilité bancaire”, va introduire de nouvelles prescriptions sur l’assainissement des banques. La révision de l’ordonnance sur la faillite bancaire s’est avérée nécessaire suite aux modifications apportées à la loi sur les banques,[...]

Assainissement et insolvabilité FINMA

Affaire Hildebrand

Solutions alternatives pour éviter les conflits d’intérêts des dirigeants publics

Luc Thévenoz — 13 janvier 2012

Que l’on croie ou non à l’explication par Philipp Hildebrand des circonstances dans lesquelles sa femme a acheté 500'000 $ le 15 août dernier, la transaction a choqué les Suisses et causé sa démission. Conforme ou pas aux règlements de la Banque nationale, le pari fait par Kashya Hildebrand sur l’affaiblissement – espéré, attendu, réclamé – du franc suisse dont son mari était le premier gardien est inacceptable parce que, en apparence du moins, il paraît exploiter la connaissance de[...]

Conflits d'intérêts

Blanchiment d’argent

Clarifications du TF en matière de défaut de vigilance (art. 305ter CP) et d'organisation criminelle (art. 260ter CP)

Fabianne de Vos Burchart — 9 janvier 2012

Dans un arrêt 6B_729/2010 du 8 décembre 2011 proposé pour la publication, le Tribunal fédéral saisit l’opportunité, d’une part, de préciser l’étendue du devoir d’identification sanctionné par l’art. 305ter CP et, d’autre part, de se pencher pour la première fois sur la question du blanchiment des valeurs patrimoniales appartenant à une organisation criminelle au sens de l’art. 260ter CP. L’état de fait était en substance le suivant. X., responsable du secteur Amérique latine auprès de la banque B., a ouvert,[...]

Blanchiment d'argent

Droit des sociétés

Action en annulation : voix prépondérante du président et approbation des comptes

Caroline Pictet , Rita Trigo Trindade — 22 décembre 2011

Le litige à la base de l’arrêt 4A_404/2011 du 7 novembre 2011 opposait la société Y SA (défenderesse) à son actionnaire X. Le capital de la société était détenu à raison de 49% chacun par X, artiste lyrique de renommée internationale, et par Z, le directeur de Y SA, qui avait précédemment été l’impresario de X et qui s’opposait à ce dernier dans différentes procédures judiciaires. Le solde du capital était détenu à titre fiduciaire par E, lequel assumait également[...]

Sociétés anonymes

Entraide administrative en matière boursière

Qualité pour recourir et étendue des informations susceptibles d'être communiquées

Olivier Unternaehrer — 19 décembre 2011

Le 23 novembre 2011, la FINMA a publié son Bulletin 2/2011 ("Bulletin") compilant une série de décisions de la FINMA et d'arrêts du Tribunal administratif fédéral (TAF) susceptibles, selon la FINMA, "d'avoir un impact sur le développement et la pratique". Cette actualité présente quelques éléments de l'ATAF 2010/26 du 15 février 2010 (Bulletin, p. 102 ss) et de l'arrêt du TAF B-5053/2010 du 29 septembre 2010 (Bulletin, p. 124 ss), le format de l'actualité imposant des choix. I. L'arrêt B-5053/2010[...]

Entraide internationale FINMA Négoce de valeurs mobilières

Arrêt du TAF

Pas d’examen abstrait de la garantie de l’exercice d’une activité irréprochable

Nina Sauerwein — 12 décembre 2011

L’arrêt du Tribunal administratif fédéral B-1360/2009 du 11 mai 2010, reproduit dans le Bulletin FINMA 2/2011, p. 56 ss, porte sur la question de savoir si un ancien dirigeant d’une banque peut obtenir un contrôle abstrait par la FINMA de sa garantie d’une activité irréprochable en vue d’être réhabilité dans sa bonne réputation. Dans le cas d’espèce, X a été démis de ses fonctions de Président du Conseil d’administration de X. Switzerland SA (ci-après : la banque) en date du[...]

Garantie d'une activité irréprochable

Arrêt du TAF

Garantie d’une activité irréprochable et conflits familiaux au sein d’un banquier privé

Claude Laporte — 5 décembre 2011

Dans son deuxième bulletin, p. 40 ss, la FINMA a reproduit un arrêt du Tribunal administratif fédéral (TAF) B-5535/2009 rendu le 6 mai 2010. X. est un banquier privé et négociant en valeurs mobilières organisé sous la forme d’une société en commandite. À partir de 1991, trois conflits familiaux, étendus sur plusieurs années, ont opposé ses associés, à tel point que, le 20 avril 2009, l’associé indéfiniment responsable F. a sollicité l’intervention de la FINMA et la nomination d’un chargé[...]

FINMA Garantie d'une activité irréprochable

Transmission par la FINMA de dossiers de clients aux Etats-Unis

Le Tribunal fédéral met un point final à l’affaire

Lucia Gomez Richa — 30 novembre 2011

Dans un arrêt 2C_127/2010 du 15 juillet 2011 (destiné à publication) mais dont les considérants n’ont été rendus publics que le 17 novembre 2011, le Tribunal fédéral a définitivement tranché la question de la légalité de la décision de la FINMA relative au transfert des données des clients US au Department of Justice américain (DoJ) du 18 février 2009. Si, à teneur du dispositif, l’arrêt donne raison à la FINMA et renverse la décision du Tribunal administratif fédéral B-1092/2009 du 5[...]

Entraide internationale FINMA Fiscalité

Droit des sociétés

Limites à la délégation de la gestion et au droit d’inscrire un objet à l’ordre du jour

Caroline Pictet , Rita Trigo Trindade — 22 novembre 2011

Le Tribunal fédéral vient de rendre un arrêt intéressant destiné à publication (arrêt 4A_350/2011 du 13 octobre 2011) dans lequel il se prononce sur la notion de « délégation de la gestion » et tranche pour la première fois une controverse sur les pouvoirs respectifs de l’assemblée générale et du conseil d’administration en cette matière. Il prend également position sur les conditions auxquelles le conseil d’administration peut refuser d’inscrire un objet à l’ordre du jour. L’état de fait de l’arrêt[...]

Corporate governance Sociétés anonymes

Garantie bancaire

Nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d’appel abusif

Anath Guggenheim — 9 novembre 2011

En date du 5 octobre 2011, le Tribunal fédéral a rendu un arrêt 4A_463/2011 dont l’état de fait était en substance le suivant. La Caisse de pensions Y. (ci-après : Y ou l’intimée) avait conclu un contrat d’entreprise avec A. SA. (ci-après. A) lequel prévoyait notamment la production, par l’entrepreneur, d’une garantie de bonne fin des travaux. X. SA, (ci-après : X ou la recourante), qui exploitait une entreprise générale de construction, avait alors donné mandat à la banque W.[...]

Sûretés

Rémunération des intermédiaires financiers

Rétrocessions – Acte III

Philipp Fischer — 31 octobre 2011

A peine quelques mois après l'arrêt consacré aux rétrocessions versées dans le cadre de la distribution de produits structurés (arrêt 6B_223/2010 du 13 janvier 2011, non destiné à la publication, cf. commentaire n° 741), la question de la rémunération des intermédiaires financiers connaît un nouveau rebondissement (arrêt 4A_266/2010 du 29 août 2011, destiné à la publication). Dans son arrêt de principe de 2006 (ATF 132 III 460 du 22 mars 2006, cf. Actualité n° 446), le Tribunal fédéral avait jugé[...]

Rétrocessions

Nouvelles prescriptions de Bâle III sur les fonds propres

Modification de l’ordonnance sur les fonds propres et révision de plusieurs circulaires de la FINMA

Ilias Pnevmonidis — 27 octobre 2011

Dans un communiqué de presse du 24 octobre 2011, la FINMA a annoncé l’ouverture d’une procédure d’audition relative à la nouvelle circulaire sur les fonds propres pris en compte (Circ. FINMA 13/x “Fonds propres pris en compte-banques”), ainsi qu’à la révision des circulaires concernant les risques de crédit (Circ. FINMA 08/19 “Risques de crédit-banques”) et de marché (Circ. FINMA 08/20 “Risques de marché-banques”), la publication (Circ. FINMA 08/22 “Publication FP-banques”) et la répartition des risques (Circ. FINMA 08/23 “Répartition des[...]

FINMA Fonds propres Gestion des risques

Droit boursier

La COPA facilite l’adoption de clauses d’« opting out »

Alain Hirsch — 20 octobre 2011

Les sociétés peuvent désormais introduire librement une clause d’« opting out » dans leurs statuts, même si cette clause est pratiquement destinée à permettre une opération déterminée. Dans une décision LEM Holding du 22 septembre 2011, la COPA renonce à sa pratique restrictive adoptée en 2004 : elle considère que la protection des actionnaires minoritaires est assurée de manière suffisante par les tribunaux. Rappelons que, dans les sociétés cotées, l’acquéreur d’une participation dépassant 33 1/3 % des droits de vote[...]

OPA

Crédit bancaire

Responsabilité fondée sur la confiance

Samantha Meregalli Do Duc — 11 octobre 2011

Le 30 août 2010, le Tribunal fédéral a rendu un nouvel arrêt 4A_515/2010 (destiné à publication) concernant la responsabilité fondée sur la confiance. Les demandeurs étaient deux frères agriculteurs qui avaient contracté un important crédit en hypothéquant des parcelles de leur propriété afin de se lancer dans des projets immobiliers à l’étranger. Les demandeurs ont fait valoir la responsabilité de la banque qui octroie un crédit. Notre Haute Cour a d'abord rappelé les principes tels qu’ils ont été fixés jusqu'à[...]

Crédits Responsabilité

Blanchiment

Le TF précise les conditions de la responsabilité délictuelle

Claude Laporte — 31 août 2011

Le Tribunal fédéral vient de publier les considérants d’un arrêt 4A_653/2010 du 24 juin 2011 qui précise les conditions de la responsabilité aquilienne. X. avait confié à titre fiduciaire à A. la somme de USD 9 millions. A. a converti en francs suisses une partie de ces avoirs, puis fait émettre un chèque de CHF 9'268'538.- à l’ordre de la société J. dont il était l’ayant droit économique. A. est ensuite entré en relations d’affaires avec C. et E., qui[...]

Blanchiment d'argent Non classé Responsabilité

Placements collectifs de capitaux

Le Conseil fédéral adopte finalement le KIID

Olivier Stahler — 28 juillet 2011

Le 29 juin 2011, le Conseil fédéral a arrêté une modification de l’Ordonnance sur les placements collectifs de capitaux (OPCC). L’OPCC révisée est entrée en vigueur le 15 juillet 2011. Cette révision concerne tant la reconnaissance des informations clés pour l’investisseur (Key Investor Information Document (KIID)) dans le cadre de l’enregistrement en Suisse de fonds étrangers conformes à la Directive OPCVM (UCITS) que l’introduction du KIID pour les fonds suisses. Le KIID découle de la Directive UCITS IV.[...]

Placements collectifs Union Européenne

Placements collectifs de capitaux

Projet de modification de la LPCC soumis à consultation

Samantha Meregalli Do Duc — 20 juillet 2011

Le 6 juillet 2011 le Conseil fédéral a publié pour consultation le projet de révision partielle de la LPCC ainsi que son rapport explicatif. Le législateur a exprimé, par le biais de cette révision, sa volonté d'améliorer la protection des investisseurs ainsi que la qualité et la compétitivité des acteurs du marché financier suisse. Ainsi, les prescriptions concernant l'administration, la garde et la distribution de placements collectifs vont être adaptées aux nouvelles normes internationales. Les principales modifications concernent : Autorisation[...]

Placements collectifs

Message concernant l’adoption d’une loi sur l’assistance administrative fiscale (LAAF)

Fabien Liégeois — 13 juillet 2011

En mars 2009, la Suisse opérait un brusque changement de cap dans sa politique d’échange d’informations fiscales. Cette nouvelle approche s’est traduite en droit par la reconnaissance de la clause standard du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE (MC OCDE). La Suisse s’engageait ainsi à se prêter à un échange de renseignements fiscaux à la mesure et aux conditions de l’art. 26 MC OCDE. Dans la foulée, elle procédait de façon concomitante à la renégociation d’une série de Conventions de[...]

Entraide internationale Fiscalité

Obligation d’annoncer une participation

Le TF confirme la position du TAF selon laquelle l’abaissement du seuil déterminant de l’art. 20 al. 1 LBVM s’est accompagné d’un « oubli » du législateur

Fabien Liégeois — 7 juillet 2011

La modification de l’art. 20 al. 1 LBVM, entrée en vigueur le 1er décembre 2007, a soulevé un problème de droit transitoire étant donné que dans sa version précédente la règle ne prévoyait aucun devoir d’annonce en dessous d’un seuil de détention de 5%. En particulier, comment traiter les actionnaires qui détenaient, lors de la modification législative, une participation supérieure au seuil de 3%, mais inférieure au seuil de 5% ? Ceux-ci devaient-ils s’annoncer pour la seule raison de l’abaissement[...]

OPA

Too big to fail / Too big to be rescued

Renforcement des exigences de fonds propres applicables aux grandes banques

Philipp Fischer — 27 juin 2011

Le 20 avril 2011, le Conseil fédéral a publié son message concernant la révision de la Loi sur les banques en vue de renforcer la stabilité du secteur financier (le "Message") . En substance, le Message reprend le projet proposé par la Commission d'experts chargée de limiter le risque systémique dans le secteur bancaire suisse (le "Projet", cf. Actualité n° 694). Le Projet s'applique uniquement aux établissements que la Banque nationale suisse aura qualifiés de "banque d'importance systémique". Selon le[...]

Assainissement et insolvabilité Fonds propres Gestion des risques

Champ d’application de la LBVM

Qu'est-ce qu'une maison d'émission ?

Philipp Fischer — 31 mai 2011

Un récent arrêt du Tribunal fédéral donne des précisions importantes sur les activités de "maison d'émission" (underwriter), l'une des sous-catégories du concept de négociant en valeurs mobilières au sens de la LBVM (arrêt 2C_199/2010 du 12 avril 2011, proposé à la publication). Cet arrêt est intéressant à plus d'un titre. D'une part, les jurisprudences relatives au champ d'application matériel de la LBVM sont rares. D'autre part, le Tribunal fédéral prend le contre-pied de l'interprétation de la LBVM prônée par le[...]

Négoce de valeurs mobilières

Droit des sociétés

L'intérêt juridique de l'actionnaire à l'annulation d'une décision de l'assemblée générale

Caroline Pictet — 27 mai 2011

Le Tribunal fédéral, par une décision du 21 mars 2011 (TF. 4A_97/2010) concernant une demande d'annulation d'une décision de l'assemblée générale sur la base de l'art. 706 CO, a rappelé que l’une des conditions requises pour invoquer cet article était d’avoir un intérêt juridique à intenter l’action. Bien que cet intérêt soit interprété largement par la jurisprudence et la doctrine, l’abus de droit et la violation du principe de la confiance par le demandeur enlèvent tout intérêt juridique à[...]

Corporate governance

Garantie des Dépôts

Adoption par le Parlement des modifications de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne

Olivier Hari — 9 mai 2011

Le 18 mars 2011, après une procédure d'élimination des divergences, l'Assemblée fédérale a adopté les modifications de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (Garantie des Dépôts) telles que proposées par le Conseil fédéral dans son projet du 12 mai 2010. Le délai référendaire relatif à ces modifications arrive à échéance le 7 juillet 2011. Le projet tel qu'adopté reprend les propositions formulées par le Conseil fédéral dans son Message du 12 mai 2010. Il est renvoyé[...]

Garantie des dépôts

Reconnaissance des agences de notation

Révision de la Circulaire FINMA 2008/26

Ilias Pnevmonidis — 6 avril 2011

Dans un communiqué de presse du 25 mars 2011, la FINMA a annoncé l’ouverture d’une procédure d’audition relative à la révision de la Circulaire sur la reconnaissance des agences de notation (Circulaire 2008/26 ‘Agences de notation’). Celle-ci devrait entrer en vigueur le 1er janvier 2012. On rappellera que les agences de notation publient des informations sur la solvabilité des émetteurs d’instruments de dette en leur attribuant une note qui peut changer au cours du temps en fonction de l’évolution de[...]