Commentaires

Nous publions régulièrement des commentaires sur les derniers sujets d’actualité en matière de droit bancaire et financier. Pour cela nous pouvons compter sur notre réseau d’auteurs, composé d’experts issus tant de la pratique que du monde académique, qui analysent et vous donnent leur point de vue dans des commentaires qui se veulent brefs, percutants et informels. Les sujets couverts peuvent aller des derniers arrêts du Tribunal fédéral à l’ouverture de procédures de consultation, en passant par les prises de position de l’autorité de surveillance.

Placements collectifs

Mise en consultation de l'ordonnance de la FINMA sur la faillite des placements collectifs de capitaux

CDBF — 29 octobre 2012

L'autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a été cette année décidément très prolixe en matière de mise en audition d'ordonnance en matière d'insolvabilité de ses assujettis, respectivement de faillite ce ceux-ci. L'on mentionnera pour rappel qu'une première mise en consultation de l'ordonnance de la FINMA sur l'insolvabilité bancaire, OIB–FINMA, a été effectuée au début de l'année, suivie par la mise en audition d'une ordonnance de la FINMA sur la faillite des assurances, OFA-FINMA. La trilogie se termine avec[...]

FINMA Placements collectifs

Droit boursier

La COPA modifie sa jurisprudence sur les clauses d'« opting out »

Alain Hirsch — 22 octobre 2012

La COPA vérifiera désormais elle-même si l’introduction d’une clause d’« opting out » porte préjudice aux actionnaires minoritaires. A cet effet, elle examinera comment ces actionnaires ont voté à ce sujet, lors de l’assemblée générale qui a pris la décision. En outre, une clause d’« opting out » pourrait s’appliquer seulement à une transaction déterminée (décision de la COPA « Advanced Digital Broadcast » du 11 octobre 2012). Pour comprendre la portée considérable de cette décision, il faut brièvement rappeler l’histoire de la jurisprudence[...]

OPA

Réformes structurelles du secteur bancaire de l’UE

Rapport Liikanen : Vers une séparation légale des banques européennes ?

Ilias Pnevmonidis — 17 octobre 2012

Le 2 octobre 2012, le groupe d’experts de haut niveau, chargé par le commissaire européen Michel Barnier d’évaluer la nécessité de procéder à des réformes structurelles au sein des banques européennes afin de renforcer la stabilité et les performances du secteur bancaire de l’UE, a publié son rapport final (ci-après Rapport Liikanen, du nom du président du groupe d’experts et gouverneur de la banque centrale de la Finlande, M. Erkki Liikanen). Dans son rapport, le groupe a dû examiner la[...]

Assainissement et insolvabilité Corporate governance Union Européenne

Cautionnement

Des exceptions de la caution en cas de renonciation du débiteur principal à la compensation

Marie Jenny — 15 octobre 2012

En date du 2 mai 2012 (arrêt 4A_678/2011, destiné à la publication au recueil officiel), le Tribunal fédéral a pour la première fois admis que l'art. 502 al. 2 CO, en vertu duquel une renonciation du débiteur à des exceptions lui appartenant n'est pas opposable à la caution, s'applique par analogie au droit de la caution de refuser de payer le créancier, conformément à l'art. 121 CO. L’état de faits sous-jacent à cette affaire peut être résumé comme suit. Une[...]

Sûretés

Placements collectifs

Le Parlement approuve la révision de la LPCC

Olivier Stahler — 10 octobre 2012

Le 28 septembre 2012, l’Assemblée fédérale a adopté la révision partielle de la Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC). Ce vote final marque la fin de débats parlementaires intenses sur plusieurs questions cruciales pour la compétitivité de la place financière suisse. On se réjouit aujourd’hui que les Chambres fédérales se soient largement distancées du projet de révision que le Conseil fédéral leur avait soumis le 2 mars 2012 (cf. commentaire n° 797). Sous le couvert de la[...]

Placements collectifs

Profession d’avocat

Admissibilité des sociétés anonymes d'avocats

Tatiana Ayranova — 8 octobre 2012

Dans son arrêt 2C_237/2011 du 7 septembre 2012 destiné à la publication, le Tribunal fédéral a admis la possibilité pour les avocats de s’organiser sous forme de société anonyme et a autorisé l’inscription aux registres cantonaux des avocats employés par ces sociétés. L’affaire concernait les avocats d’une Étude saint-galloise, qui ont été radiés du registre cantonal après avoir transformé leur Étude en société anonyme. Cet arrêt confirme l’évolution jurisprudentielle d’autres cantons qui permettent actuellement aux avocats de s’associer sous forme[...]

Sociétés anonymes

Droit des sanctions, terrorisme et droits de l’homme

La mise en oeuvre des sanctions adoptées par le Conseil de Sécurité dans la lutte contre le terrorisme contrevient à la CEDH

CDBF — 28 septembre 2012

Dans un arrêt rendu le 12 septembre 2012, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la Suisse pour violation du droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH) et violation du droit à un recours effectif (art. 13 CEDH) dans la cause de M. Youssef Nada, homme d’affaires italo-égyptien, qui présidait la Banque Al-Taqwa, basée à Lugano . La juridiction strasbourgeoise s’est ainsi prononcée sur le mécanisme de sanction qui[...]

Criminalité économique

Lettres de crédit standby

Principe de la rigueur documentaire et de l'autonomie de la lettre de crédit standby

CDBF — 24 septembre 2012

Les arrêts rendus en matière de lettres de crédit standby sont particulièrement rares. Aussi convient-il de résumer la teneur de l'arrêt (non destiné à la publication) rendu le 16 avril 2012 par la Ière Cour civile du Tribunal fédéral (4A_762/2011), même si, dans celui-ci, il est surtout question de droit anglais. Une société (X. SA) avait conclu avec une autre (Y. GmbH) un contrat de vente portant sur une cargaison de pétrole. Le prix de vente était payable par lettre[...]

Crédits

Blanchiment d’argent

Renforcement des compétences du MROS

Giorgios Pavlidis — 26 juillet 2012

Le 27 juin 2012, le Conseil fédéral a approuvé le Message relatif à la modification de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (LBA), qui vise au renforcement des compétences du Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent (MROS) ; le projet de loi soumis aux Chambres fédérales répond aux exigences découlant des recommandations révisées du Groupe d’action financière (GAFI) et des principes du Groupe Egmont. En[...]

Blanchiment d'argent

Surveillance des marchés financiers

Condensé du Rapport du Conseil fédéral sur la FINMA

Gianluca Flammia — 2 juillet 2012

Le 23 mai 2012, le Conseil fédéral (ci-après: "CF") a publié un rapport relatif au développement des instruments de surveillance et à l’organisation de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA conformément au Rapport des Commissions de gestion du Conseil national et du Conseil des Etats du 30 mai 2010. Ce rapport est essentiellement basé sur la publication FINMA du 21 avril 2011, Efficacité et efficience en matière de surveillance, ainsi que sur le Rapport de Peter Hayward du[...]

FINMA

Union Européenne

Vers une intégration du marché européen des paiements par carte, par internet et par téléphone mobile

Pranvera Këllezi — 25 juin 2012

Suite à l'adoption du Livre Vert sur les paiements par carte, par internet et par téléphone, le Commissaire Européen Almunia s'exprimait récemment sur l'importance de l'intégration du marché européen des paiements en ligne et sur les mesures envisagées pour y parvenir (retranscription du discours disponible ici). La simplification des paiements par carte, par internet et par téléphone mobile est un facteur contribuant à augmenter la croissance économique. Les paiements électroniques remplaçant le numéraire contribuent à faciliter la consommation de biens[...]

Concurrence Trafic des paiements Union Européenne

Droit des sociétés

Pouvoir d'appréciation du juge dans les actions en évaluation

Xenia Karametaxas — 21 juin 2012

Dans l’arrêt 4A_341/2011 du 21 mars 2012, le Tribunal fédéral confirme et étend sa jurisprudence antérieure (arrêt 4A_96/2011 du 20 septembre 2011, ATF 137 III 577, y compris certains considérants non publiés) selon laquelle le rapport d’échange lors d’une fusion doit avoir été déterminé de manière arbitraire pour qu’il puisse être qualifié d’inadéquat et donner lieu à la fixation d’une soulte par le juge au sens de l’art. 105 al. 1 LFus. En juin 2008, la société Z a acquis[...]

Non classé

Action en reddition de compte

Une nouvelle arme, la LPD ?

Philipp Fischer — 20 juin 2012

En date du 17 avril 2012 (arrêt 4A_688/2011, destiné à la publication), le Tribunal fédéral a examiné une requête en fourniture d'informations que des clients ont dirigée contre leur banque. Cette action présentait la particularité d'être fondée sur la Loi fédérale sur la protection des données (LPD), et non pas sur l'article 400 CO, la disposition du droit du mandat généralement invoquée à l'appui d'une action en reddition de compte. Les faits à la base du litige sont classiques: deux[...]

Information des investisseurs Protection des données

Droit des sociétés

Rejet du contre-projet direct à l'initiative Minder : la fin d'une odyssée parlementaire

Tatiana Ayranova , Xenia Karametaxas — 18 juin 2012

Le 15 juin 2012, le Conseil national a rejeté en vote final l’adoption de l’arrêté fédéral contenant un contre-projet direct, destiné à contrer l’initiative populaire de Thomas Minder « contre les rémunérations abusives ». Ce résultat est surprenant étant donné que les deux chambres se sont prononcées en faveur de ce texte le 16 mars 2012 (Conseil national) et le 31 mai 2012 (Conseil des Etats). Le contre-projet aurait dû marquer la fin d’un va-et-vient incessant qui a divisé les[...]

Rémunérations Sociétés anonymes

Réglementation bancaire / Too big to fail

Mesures du Conseil fédéral concernant les fonds propres et l'organisation des banques d'importance systémique

CDBF — 18 juin 2012

Lors de sa séance du 1er juin 2012, le Conseil fédéral a adopté un train de mesures concernant la modification de l’ordonnance sur les banques et de l’ordonnance sur les fonds propres. Avec son message relatif à un projet d’arrêté fédéral concernant l’approbation de la modification des deux ordonnances susmentionnées, le Conseil fédéral met en œuvre des réglementations sur les fonds propres, la répartition des risques et l’organisation des banques d’importance systémique, réglementations qui découlent de l’art. 10 al. 4[...]

Fonds propres

Publication des arrêtés fédéraux portant approbation des accords d’imposition à la source (« Rubik »)

CDBF — 15 juin 2012

Le mardi 19 juin prochain, les arrêtés fédéraux approuvant les accords fiscaux spéciaux conclus par la Suisse le 21 septembre 2011 avec l’Allemagne, le 6 octobre 2011 avec le Royaume-Uni et le 13 avril 2012 avec l’Autriche (conjointement : les Accords) seront publiés à la Feuille fédérale. Le délai référendaire de 100 jours débutera à ce moment-là. Les Accords s’appliqueront d’abord aux personnes physiques résidentes des Etats concernés qui possèdent dans une banque suisse (ou auprès d’un négociant en valeurs[...]

Entraide internationale Fiscalité

Affaire Madoff

Droit de gage des banques sur les avoirs de clients dans le cadre d'actions révocatoires (« claw back »)

Nicolas de Gottrau — 12 juin 2012

La Ière Cour civile du Tribunal fédéral a rendu le 22 février 2012 un arrêt (4A_443/2011) non destiné à la publication dans lequel elle devait examiner si une banque pouvait valablement se prévaloir d'un droit de gage pour refuser la restitution de certains avoirs d'un de ses clients, dès lors que la banque était visée par une action révocatoire dans le cadre de l'affaire Madoff. L'état de fait était le suivant: une banque refusait à sa cliente, une société des[...]

Sûretés

Trusts

Saisie provisionnelle des biens d'un trust dans une procédure de divorce contre le settlor

Aude Peyrot — 11 juin 2012

Dans un arrêt du 26 avril 2012 (5A_259/2010), rédigé en français, le Tribunal fédéral (ci-après TF) a admis la saisie provisionnelle de biens détenus en trusts et sis à l’étranger dans le cadre d’une procédure de divorce entre le settlor et son épouse. En juin 2005, le recourant, soumis au régime suisse de la participation aux acquêts, a constitué deux trusts irrévocables discrétionnaires de droit chypriote. Leur constitution est intervenue deux mois après que son épouse ait refusé de conclure[...]

Trusts

Arrêt du TAF

Responsabilité de la Confédération dans l'affaire BCGe

Nina Sauerwein — 11 juin 2012

L’Etat de Genève a été débouté, par arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 avril 2012 (A-7111/2010), de sa demande d’indemnisation à concurrence des montants déboursés dans le cadre de l’assainissement de la BCGe. Par demande du 21 février 2002, déposée auprès du Département fédéral des finances (ci-après : DFF), l’Etat de Genève a actionné la Confédération en responsabilité pour le dommage que lui aurait causé l’ancienne Commission fédérale des banques (ci-après : CFB) dans le cadre de l’assainissement de[...]

Responsabilité

Droit à l’information des héritiers

Suite et fin d'un "drame à l'italienne"

Fabianne de Vos Burchart — 31 mai 2012

Le 22 mars dernier, dans son arrêt 4A_458/2011 destiné à la publication, le Tribunal fédéral a mis un point final, de façon inattendue, à une affaire ayant débuté en 2008 et sur laquelle il avait déjà eu à se prononcer une première fois en 2010. L’arrêt qui nous occupe fait en effet suite à l’arrêt 4A_421/2009 (ATF 136 III 461, cf. commentaire n° 701), où notre Haute Cour avait eu à se prononcer sur la requête d’une veuve qui cherchait[...]

Héritiers Information des investisseurs

Produits structurés "à capital garanti"

Devoirs d'information à charge de la banque

Philipp Fischer — 16 mai 2012

Dans un arrêt du 3 février 2012 (arrêt n° 4A_525/2011, non destiné à la publication), le Tribunal fédéral s'est penché sur le cas d'un investisseur qui réclamait à sa banque une indemnisation pour la perte subie suite à un investissement dans un produit structuré intitulé "Capital Protected Unit Plus " et émis par le groupe Lehman Brothers. Ce nouvel épisode de la saga judiciaire relative aux produits structurés "à capital garanti" fait écho, sans le citer, à l'arrêt du TF[...]

Produits structurés Responsabilité

Rémunération au sein des banques

L'Autorité bancaire européenne publie son premier rapport relatif aux pratiques européennes en matière de rémunération

Ilias Pnevmonidis — 26 avril 2012

Le 12 avril 2012, l’Autorité bancaire européenne (ci-après “ABE”) a publié son premier rapport révélant les résultats de son étude sur l’application des “[Guidelines on Remuneration Policies and Practices” par les 27 Etats membres et leurs secteurs bancaires. D’une manière générale, l’ABE s’est déclarée satisfaite de la transposition des Guidelines aux ordres juridiques nationaux et des efforts positifs entrepris par les établissements bancaires de l’UE afin d’améliorer leurs pratiques de rémunération. Néanmoins, le rapport met aussi en évidence de grandes[...]

Rémunérations Union Européenne

Droit des sociétés

Carences d'organisation et dissolution de la société anonyme

Caroline Pictet , Rita Trigo Trindade — 25 avril 2012

Dans un arrêt du 7 mars 2012 destiné à la publication (arrêt 4A_630/2011), le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se prononcer sur les conditions de recevabilité de l’action en dissolution d’une société anonyme ensuite de carences dans son organisation (art. 731b CO) et de trancher la question de la procédure applicable à cette action. L’état de fait est le suivant : X et Y, détenteurs de la moitié du capital de la société Z SA, constestent – dans le[...]

Sociétés anonymes

Arrêt du TAF

Entraide administrative avec les USA

Gianluca Flammia — 23 avril 2012

Le Tribunal administratif fédéral (TAF) a admis, dans un arrêt du 5 avril 2012 n°A-737/2012, le recours d’un client du Credit Suisse qui s’est opposé à ce que ses données bancaires soient transmises aux autorités fiscales américaines. Le 26 septembre 2011, l’Internal Revenue Service (« IRS ») a déposé une requête d’entraide administrative fondée sur l’art. 26 de la Convention du 2 octobre 1996 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique en vue d'éviter les doubles impositions en matière[...]

Entraide internationale Fiscalité

Fonds propres des banques suisses

Adaptation de la circulaire FINMA 11/2 aux nouvelles exigences de Bâle III

Ilias Pnevmonidis — 11 avril 2012

Dans un communiqué de presse du 30 mars 2012, la FINMA a ouvert une procédure d’audition relative à l’adaptation de la circulaire FINMA 11/2 “Volant de fonds propres et adaptation de fonds propres”. Suite à l’actuelle révision totale de l’OFR, qui s’inscrit dans le nouveau dispositif réglementaire de Bâle III, la FINMA est tenue d’apporter des modifications à sa circulaire, qui s’appuie sur les dispositions de l’OFR pour ce qui est de la qualité des fonds propres devant constituer le[...]

FINMA Fonds propres Gestion des risques

Droit des sûretés

Réalisation de cédules hypothécaires transférées à fin de garantie

Fabianne de Vos Burchart — 2 avril 2012

Dans un arrêt 5A_32/2011 du 16 février 2012 destiné à la publication, le Tribunal fédéral s’est penché sur la question épineuse de la réalisation par une banque de cédules hypothécaires transférées à titre fiduciaire en garantie d’un prêt. Dans le cas d’espèce, la banque avait conclu, en septembre 2006, une convention de crédit-cadre avec A. et B., agissant conjointement et solidairement. Aux termes de ladite convention, la banque s’engageait à accorder à ces derniers une limite de crédit d’un montant[...]

Sûretés

Garanties bancaires

Portée de la clause de garantie

Nicolas de Gottrau — 30 mars 2012

Dans un arrêt rendu le 13 février 2012 (4A_505/2011) destiné à la publication, le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de l'étendue des devoirs de la (banque) garante en cas d'appel à la garantie. Notre Haute Cour devait se fonder sur l'état de fait suivant : deux sociétés avaient conclu un contrat d'entreprise dans le cadre duquel une tierce entité avait été requise d'émettre une garantie, le garant s'engageant à payer à première demande, sans faire valoir d'exception ou[...]

Sûretés

Arrêt du TAF

Remboursement de l’impôt anticipé dans le cadre de contrats de « total return swap »

Frédéric Neukomm — 27 mars 2012

En vertu d’un contrat de « total return swap » (ci-après « TRS »), une des parties à l’accord s’engage à verser la totalité de la performance d’un titre (par exemple une action) en échange de la promesse de recevoir la totalité de la performance d’une autre valeur (par exemple une obligation). Dans le cas particulier de l’arrêt du TAF n° A-6537/2010, la société danoise recourante avait conclu des TRS par lesquels elle s’obligeait à reverser à ses contreparties un[...]

Fiscalité

Placements collectifs

Le Conseil fédéral approuve la révision de la LPCC

Olivier Stahler — 12 mars 2012

Le 2 mars 2012, le Conseil fédéral a approuvé le message concernant la révision partielle de la Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC). Le projet de révision de la LPCC (le "Projet") sera prochainement examiné par le Parlement de sorte que la LPCC révisée devrait entrer en vigueur début 2013. Dans son message, le Conseil fédéral souligne que la LPCC n’offre pas une protection adéquate des investisseurs et ne répond pas aux exigences internationales. Le Projet a[...]

Placements collectifs

Blanchiment d’argent

La réunion plénière du GAFI adopte des Recommandations révisées

Giorgios Pavlidis — 1 mars 2012

Les 40 Recommandations et les 9 Recommandations Spéciales du Groupe d'action financière (GAFI) sont mises en œuvre dans plus de 180 pays et constituent un exemple réussi de coopération normative internationale dans la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Parmi les éléments qui contribuent au succès des 40+9 Recommandations du GAFI se trouvent le processus d’évaluations mutuelles et le processus de révision. Les 40 Recommandations du GAFI, initialement publiées en 1990, ont été révisées à deux[...]