Commentaires

SIX Exchange Regulation SA, l’organe de régulation et de surveillance de la bourse SIX Swiss Exchange, a annoncé une modification du Règlement de cotation (RC), de la Directive concernant la publicité événementielle (DPE) et de la Directive concernant les informations relatives à Corporate Governance (DCG) visant la publicité événementielle qui entrera en vigueur au 1er juillet de cette année. Cette révision introduit une obligation de qualifier les annonces événementielles en tant que telles (« flagging »). Elle modifie la définition de fait[...]

Suite au rejet le 29 novembre 2020 de l'initiative populaire "Entreprises responsables- pour protéger l'être humain et l'environnement", le contre-projet indirect devrait, sauf référendum, modifier le droit comptable dès le 1er janvier 2022 avec une obligation de transparence sur les questions non financières (art. 964 bis à 964 quater CO) selon le modèle de la Directive 2014/95/UE et des obligations de diligence et transparence en matière de minerais et métaux provenant de zones de conflit et du travail des enfants (art.[...]

La Commission européenne a dévoilé le 21 avril 2021 son projet de règlement sur l'intelligence artificielle (P-RIA) visant à établir des règles harmonisées pour l’intelligence artificielle (IA) applicables dans tous les États membres de l’Union européenne. Avec le P-RIA, la Commission souhaite instaurer un cadre réglementaire permettant une utilisation de l’IA en accord avec les valeurs européennes, tout en encourageant l’innovation. Le P-RIA adopte une approche fondée sur les risques et instaure un régime de surveillance ex ante et ex[...]

Dans un arrêt 4A_223/2020 rendu le 30 octobre 2020 relatif à une garantie bancaire, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se pencher sur les conséquences d’une désignation imprécise du donneur d’ordre dans la demande de paiement du bénéficiaire, et sur les conséquences du fait que la garantie désignait comme partie au contrat de base non pas le donneur d’ordre, mais une société sœur de celui-ci. Une garantie indépendante avait été émise par une banque basée en Autriche sur ordre[...]

Dans un arrêt rendu le 16 octobre 2020 (RR.2019.349+RR.2019.350+RR.2019.351), le Tribunal pénal fédéral (TPF) analyse les conditions auxquelles une banque, estimant avoir des droits sur quelques USD 37 millions déposés sur des comptes ouverts en ses livres, peut s’opposer à leur remise à un État étranger. Dans le cadre d’une procédure pénale menée notamment des chefs de délits boursiers, les États-Unis, par l’entremise du Department of Justice, ont adressé plusieurs demandes d’entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Suisse, dont[...]

À quelles conditions une clause de réclamation déploie ses effets ? Dans un arrêt du 1er décembre 2020, la Cour de justice genevoise se penche sur cette problématique à l’aune d’une affaire dans laquelle la cliente aurait tardé à contester des opérations prétendument effectuées sans instruction (ACJC 1747/2020, entré en force). La cliente, qui a étudié la finance et travaillé au sein d’une banque en Angleterre, ouvre un compte à Genève. Elle n’octroie aucun mandat de gestion de fortune ou de[...]

L’Assemblée fédérale a adopté vendredi dernier la révision de la loi sur le blanchiment d’argent (LBA), initiée suite au 4e rapport d’évaluation mutuelle du GAFI sur la Suisse. Les débats ont été nourris et la montagne a, au final, accouché d’une souris. Les modifications les plus importantes ont été écartées, en particulier la soumission à la LBA des « conseillers », soit de ceux qui exercent des activités professionnelles en lien avec la création et la gestion des sociétés de[...]

Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination permet-il de refuser de coopérer avec une autorité européenne de surveillance des marchés financiers ? Dans un arrêt du 2 février 2021 (C‑481/19), la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) se penche sur cette problématique, en lien avec le Règlement n° 596/2014 relatif aux abus de marché. La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), commission italienne de surveillance de la bourse, inflige une sanction de EUR 50'000[...]

Dans un arrêt destiné à la publication du 11 janvier 2021, le Tribunal fédéral (TF) a confirmé la condamnation du chef de l’unité compliance pour la Suisse romande d’une banque pour violation par négligence de l’obligation de communiquer un soupçon de blanchiment d’argent (art. 37 al. 2 LBA), commise entre le 16 mai et le 6 juin 2011 (6B_786/2020). Tout d’abord condamnée par prononcé pénal du Département fédéral des finances (DFF), cette personne, que nous appellerons Arthur, avait ensuite été[...]

Comment évaluer les chances de succès d’une action contre une société de gestion de fortune ? Un récent arrêt genevois ouvre la porte d’une expertise judiciaire grâce à la procédure de preuve à futur (Chambre civile de la Cour de justice du 14 décembre 2020 ACJC/1791/2020). Commençons avec un bref rappel juridique, avant de passer aux faits de cet arrêt. En vertu de l’art. 158 CPC, la procédure de preuve à futur permet au tribunal d’administrer des moyens de preuve[...]

Le Brexit effectif au 31 janvier 2021 déploie désormais un impact direct sur les relations britannico-suisses dans le secteur financier. Outre les discussions en cours sur la reconnaissance mutuelle, qui restent pour l'instant à un haut niveau, le Royaume-Uni a reconnu l'équivalence des réglementations suisses sur les places de négociation aux fins de l’art. 23 MiFIR (voir The Markets in Financial Instruments (Switzerland Equivalence) Regulations 2021 adopté le 12 janvier 2021, présenté au parlement le 13 janvier et entré en[...]

Dans un arrêt du 14 janvier 2021 (4A_556/2019), le Tribunal fédéral examine la question de savoir si la ratification d’une évaluation de portefeuille par le client constitue une modification tacite du profil d’investissement. En novembre 2010, une société de droit panaméen donne un mandat de gestion à une banque suisse. Ils conviennent que la gestion se fera de manière conservatrice selon la formule préimprimée “Investment instructions for management mandates“. Cependant, suite à une baisse de performance, l’ayant droit économique (ADE)[...]

Le 1er décembre, l’ASB a notifié aux banques membres les Directives révisées concernant le mandat de gestion de fortune (précédemment: Depierre, cdbf.ch/900/). Deux éléments importants sont à retenir. Le premier est l’entrée en force au 1er janvier 2020 de la loi sur les services financiers (LSFin) et son ordonnance d’application (OSFin), partiellement inspirées de MiFID II. Le second est que l’ASB a conféré aux directives le statut d’autorégulation libre, n’ayant pas l’effet contraignant d’une reconnaissance par la FINMA, contrairement aux versions[...]

Le 15 décembre 2020, le Conseil national a décidé, presque à l’unanimité – 189 voix contre une –, de renvoyer la révision de la LBA en commission « avec mandat de procéder à une nouvelle discussion par article ». L’idée est de retravailler le projet de manière à ce qu’un compromis permettant de rassembler une majorité puisse être trouvé. Au vu de l’antagonisme et de la diversité des positions au sein de l’hémicycle, le défi s’annonce compliqué à relever. Depuis l’entrée en[...]

L’Administration fédérale des contributions (AFC) doit-elle informer d’office les personnes concernées mais non directement visées par une demande d’assistance administrative internationale ? Dans un arrêt du 1er décembre 2020, le Tribunal fédéral précise sa récente jurisprudence et retient que les personnes au bénéfice d’un jugement civil faisant interdiction à la banque de transmettre leurs données doivent être informées d’office par l’AFC de l’existence d’une procédure d’assistance administrative (2C_310/2020). Suite à la conclusion du programme américain, plusieurs personnes saisissent les tribunaux[...]

Alors que les premiers délais transitoires prévus par la LSFin arrivent à échéance prochainement, soit le 24 décembre 2020 pour l'affiliation à un organe de médiation et le 19 janvier 2021 pour l'inscription au registre des conseillers, le champ d'application de ces obligations suscite de multiples questions. L'une d'elles est de savoir si les exemptions aux obligations d'enregistrement des conseillers et d'affiliation à un organe de médiation s'étendent à la fourniture de services financiers à tous types de clients professionnels[...]

Lorsque le client et son gérant de fortune conviennent d’une stratégie de placement, le client peut-il a posteriori se plaindre du fait que son profil de risque a mal été établi ? Dans un arrêt du 23 octobre 2020, le Tribunal fédéral répond à cette question par la négative (4A_72/2020). En résumé, une cliente confie la gestion de ses avoirs à un gérant externe. Selon le mandat de gestion de fortune, le « profil d’investissement » vise un « rendement absolu ». Quelques années plus[...]

Le 14 septembre 2020, la Cour de droit public du Tribunal fédéral a rendu deux arrêts (TF 2C_771/2019 et 2C_790/2019) dans le cadre desquels elle prononce deux interdictions d’exercer à l’encontre de membres du conseil d’administration d’une banque et négociant en valeurs mobilières en mains étrangères déclarée en faillite. Dans ces arrêts portant sur des faits similaires, le Tribunal fédéral apporte notamment des clarifications intéressantes d’une part, sur la qualification du contrat conclu entre la FINMA et ses chargés d’enquête[...]

Il y a quelques jours, nous commentions le premier bloc du Digital Finance Package de la Commission européenne : le projet de règlement sur les marchés de crypto-actifs ou P-MiCAR (Bacharach, cdbf.ch/1163/). Nous continuons notre lecture de ce train de mesures en nous penchant aujourd’hui sur le projet de règlement concernant la « résilience numérique » des institutions financières : le Proposal for a Regulation on digital operational resilience for the financial sector (P-RDOR). Par ce projet, la Commission souhaite introduire des mécanismes[...]

En octobre 2019, le Centre de droit bancaire et financier, visionnaire, innovait en lançant le CAS Digital Finance Law, qui accueillera sa seconde volée en avril 2021. Près d’un an plus tard, la Commission européenne – manifestement à la traîne – publiait à son tour son Digital Finance Package. Long de près de 600 pages, le Digital Finance Package est un train de mesures visant à compléter la réglementation financière européenne face à la digitalisation grandissante de la finance. Les[...]

Refuser la restitution d’une cédule hypothécaire reçue à titre de garantie fiduciaire : oui, mais jusqu’à quel point ? En tout cas pas lorsque la créance garantie invoquée n’existe pas – ou plus –, a rappelé le Tribunal fédéral, au terme d’un raisonnement auquel une banque et son client ne semblaient pas forcément s’attendre (TF, du 12 mai 2020, 4A_559/2019). Dans le contexte de deux crédits hypothécaires tendant à l’acquisition de deux biens immobiliers distincts, la banque et son client sont liés par deux[...]

Le 16 octobre 2020, le Financial Stability Board (FSB) a publié un bref document intitulé « Global Transition Roadmap for LIBOR ». Le même jour, la FINMA a publié une Communication sur la surveillance 08/2020 relative à l’abandon du LIBOR dans le domaine des dérivés. Le 23 octobre 2020, l’International Swaps and Derivatives Association (ISDA) a publié sa documentation applicable à la transition du LIBOR vers les taux sans risques ou « Risk Free Rates » pour les opérations sur dérivés négociés de gré[...]

Lorsqu’une société est victime d’une fraude au président (CEO fraud), peut-elle se retourner contre sa banque afin de récupérer le montant escroqué ? Oui, dans des circonstances particulières, affirme le Tribunal fédéral dans un arrêt du 6 août 2020 destiné à la publication (4A_178/2019, 4A_192/2019). Dans le cas d’espèce, la documentation contractuelle prévoit que la société est valablement représentée auprès de la banque par la signature collective de deux personnes autorisées, dont notamment le CEO et la comptable. Cette documentation ne[...]

Le 2 septembre 2020, la Commission des OPA (COPA) a publié la nouvelle circulaire n° 5 sur les dérogations à l’offre obligatoire à des fins d’assainissement. Cette circulaire est entrée en vigueur le 1er octobre 2020 avec pour principal objectif de clarifier auprès des participants au marché boursier les éléments attendus par la COPA lors de requêtes en ce sens. Pour rappel, en vertu de l’art. 135 al. 1 LIMF, quiconque acquiert directement, indirectement ou de concert avec des tiers[...]

En matière de séquestre pénal de valeurs patrimoniales, les conditions d’application du principe de la transparence (« Durchgriff ») sont les mêmes qu’en droit civil (TF, 6B_993/2019 du 15 juin 2020). C. est condamné pour divers actes de gestion déloyale, dont la perception indue de rétrocessions (art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP ; sur le même état de fait, voir TF, 6B_910/2019 du 15 juin 2020, commenté in Katia Villard, cdbf.ch/1149). Une créance compensatrice est prononcée contre lui à hauteur[...]

Dans le cadre de l’échange automatique de renseignements (EAR), auprès de quelle autorité un intéressé peut-il invoquer une mauvaise application du Common Reporting Standard (CRS) par une banque suisse, qui remettrait à tort des informations bancaires à l’Administration fédérale des contributions (AFC) ? Dans son arrêt A-88/2020 du 1er septembre 2020 (publié le 16 septembre 2020 et attaqué au Tribunal fédéral), le Tribunal administratif fédéral (TAF) a abordé pour la première fois la question, éclairant les arcanes procéduraux en la[...]

Dans un arrêt du 19 août 2020 (4A_52/2020), le Tribunal fédéral s’est prononcé dans le cadre d’une cause civile liée à l’affaire Falciani. Cet arrêt fait écho à celui rendu le 29 juin 2017 dans la cause 4A_21/2017 (commenté in Platino, cdbf.ch/985/), dans lequel notre Haute cour avait retenu une violation par la banque de son devoir d’informer son client de la fuite de ses données, mais avait rejeté les prétentions de ce dernier en dommages-intérêts compte tenu du caractère[...]

Le Tribunal fédéral s'est récemment prononcé sur l'étendue du devoir d'information d'une banque dans une procédure de faillite (5A_126/2020 du 8 juin 2020, destiné à la publication). La situation factuelle peut être résumée comme suit. Une procédure de faillite ancillaire est ouverte en Suisse contre une société dont le siège se trouve aux Iles Caïmans. La société en faillite avait entretenu diverses relations d'affaires avec une banque genevoise. Le 12 juin 2019, sur demande des liquidateurs étrangers, l'Office cantonal des[...]

Note: La Loi TRD a été adoptée par le Parlement le 25 septembre 2020. Le texte final, qui n'a pas apporté de changement aux bases légales discutées ci-dessous, peut être consulté ici. Le projet de loi relatif à l’« adaptation du droit fédéral aux développements de la technologie des registres distribués » – que l’on abrégera par « Loi TRD » – a été approuvé par le Conseil des États le 10 septembre 2020. Il sera vraisemblablement adopté de manière définitive le 25 septembre 2020, jour[...]

Dans le cadre de son instruction contre une banque, le Ministère public peut utiliser un rapport de la FINMA effectué lors d’une procédure d’enforcement contre l’établissement financier. Le Tribunal fédéral rejette ainsi le recours de la banque qui, dans le cadre d’une procédure de mise sous scellés, s’opposait à la levée de ceux-ci sur le document du régulateur (TF, 1B_59/2020 du 19 juin 2020, non destiné à la publication). Pour mémoire, une telle procédure vise à soustraire à la connaissance[...]